摘 要：在“日常业务规则”视角下，《公司法》第16条将担保排除出法定代表人的概括代理范围。在公司担保中，法定代表人的签章无法独立承担起对外表示公司意志之职责。欲使公司受担保合同的约束，相对人还应证明，法定代表人的代表权得到填补的外观，以及其有正当理由信赖法定代表人的代表权得到了填补。法院应当综合考虑法定代表人进行投机行为造成的破坏程度和债权人进行审查所须付出的成本，对不同的债权人课以不同形态的审查义务。
关键词：公司担保;法定代表人权限;日常业务规则;审查义务;相对人善意
中图分类号：DF411.91文献标志码：A
文章编号：1008-4355（2019）06-0018-15
DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.02
一、问题的提出
在2005年对《公司法》进行的重大修订中，现行第16条被加入到《公司法》中。就公司担保而言，《公司法》第16条表达了以下五层规范意旨：（1）公司可以为他人提供担保;（2）提供担保的决策权只能由董事会或股东（大）会行使;（3）公司章程可以在董事会和股东（大）会之间自由地配置该种决策权;（4）公司章程有权对担保数额的限额进行规定;（5）公司为公司股东或实际控制人提供担保的，决策权只能归属于股东（大）会，且关联股东应当回避表决①。然而实务中，公司有权机关没有按法律和章程规定召开相关会议，或虽然召开会议但没有批准担保，法定代表人就擅自对外签署担保合同的情况屡屡发生。就此类担保合同效力的判断问题，一直是司法审判和理论研究上的热点与难点。目前，大家已经认识到，对此类担保合同效力的判断应当援引《合同法》第50条，而不能援引《公司法》第16条的规范性质直接进行[1][2][3]。
《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，担保合同的效力就取决于对以下两个要件的判定：（1）公司法第16条是否对法定代表人的权限作出了限制？（2）如果本条确系对法定代表人权限的限制，那么相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限如何判断？换句话说，如何判断相对人的善意？
目前，对于上述两个问题的争论双方主要是“内外关系区分说”和内部规范“外部效力说”。“内外关系区分说”认为，《公司法》第16条规范的仅是公司内部的意思形成[1]，针对的是公司内部决策权的分配，仅适用于公司内部关系之调整[2]。而法定代表人对公司的“代表”，于外部法律关系上，原则上是“一种概括的、不受限制的权限”[3]。“法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非一方合同当事人”[6]。故而，《公司法》第16条仅是对法定代表人权限的内部限制，而非对其对外“签字权”的限制。对于公司外部关系而言，虽然相对人知道公司担保应经公司董事会或股东（大）会的批准，但由于法定代表人对外签署合同时，是否已经取得内部有权机关的同意或批准，仍属于公司内部事务，故而相对人无需对公司决议负审查义务[5]。
反之，“外部效力说”强调，《公司法》第16条系对法定代表人代表权的法定限制。《公司法》第16条与《民法总则》第61条第3款不同，前者是对法定代表人代表权的法定限制，而后者针对的是章程约定的情形。“由于法律公开宣示的效果，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能夠对抗任意第三人”[7]。因此相对人不可推脱说自己不知情，“即便不查阅公司章程，相对人也知道公司担保非为法定代表人所能擅自代表”[6]。进而，《公司法》第16条为债权人设置了积极的审查义务，若相对人不履行审查义务，则可以被认定为恶意[8]。
本文倾向于认同“外部效力说”的观点。但是，在论证《公司法》第16条的作用上，“外部效力说”仍存在不圆满之处，本文欲予以补正。另外，主流的“外部效力说”一般性地要求债权人承担形式审查义务，笔者认为这种观点有待商榷，债权人承担审查义务的形态应当得到进一步细化。下文将就上述两个问题展开详细分析。
二、《公司法》第16条与法定代表人权限的限制
（一）“外部效力说”之“法定限制”法理的缺陷
“外部效力说”之所以强调《公司法》第16条系对法定代表人权限的法定限制，其目的是想证明：在公司担保中，必须同时出现法定代表人之签字、盖章和公司有关机关的决议，方能形成有效的公司对外意思表示。由此就可以顺理成章地推导出债权人对公司决议负有审查义务。然而，“法定限制”路径并不能达到上述证明效果。这一论证路径存在的缺陷主要有以下两个方面：
1.“法定限制”路径在逻辑上难以实现从“债权人明知法定代表人无决策权”到“债权人应负审查义务”的跳跃。诚然，由于法律的公示效力，任何人皆知晓法定代表人有不得擅自以公司名义对外签署担保合同的消极义务。但是，根据“内外关系区分说”的主张，法定代表人的消极义务只是在公司内部履行，所以即便公司未出具有效的内部决议文件，法定代表人依然可以代表公司签署担保合同。此时，债权人一般可以信赖法定代表人的行为就是公司行为，充其量也仅能“怀疑”法定代表人未获公司授权，对法定代表人未披露公司决议表示“狐疑”，但还远谈不上“明知”法定代表人超越其权限。因为现实中完全存在以下可能性：公司已经通过合法有效的内部决议，只不过因为种种原因，法定代表人并没有披露给债权人。因此，“法定限制”路径没法证明，“债权人明知法定代表人无决策权”就一定意味着“债权人明知法定代表人超越权限”（因为法定代表人可能已经获得了有效的内部授权，只是未对外披露而已），进而推导出“债权人应负审查义务”的结论。
2.“法定限制”并不意味着公司内部法律规范具有对抗相对人的效力。《民法总则》第61条第3款虽然规定对法定代表人权限的约定限制不得对抗相对人，但是并不能通过“反面解释”的方法，推导出对法定代表人权限的法定限制就可以对抗相对人的结论。我国法律上典型的例子如，《公司法》第25条第1款（四）项规定，股东的姓名或名称是有限责任公司应当记载的事项。同时，《公司法》第32条第2款明确规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”对比这两处规定可以看出，虽然《公司法》对公司内部事务的处理作出了明确规定，但是《公司法》亦明白无误地表明其无意使此种内部规范对抗第三人[9]。