摘 要：刑法学应当立基于刑法的具体概念而不是抽象概念。刑法概念具体化的法条依据是《刑法》第1条。学界不把该条作为刑法的概念问题而是作为刑法概念之后的刑法根据来理解是值得商榷的。刑法概念具体化的理论进路在于找到刑法内容的两个来源，明确宪法作为两个来源及其关系之根据的意义，并全面理解刑法的两大功用。《刑法》第1条的理论地位是刑法学的基石概念，其规范地位则是刑法根本原则，可名之曰“刑法正义原则”。根本原则统摄两大基本原则：第2条的法益保护原则和第3至5条的罪刑法定原则。刑法根本原则的司法实践要讲司法逻辑，控辩审对《刑法》第1条的落实各有其功能。
关键词：抽象概念 具体概念 刑法根本原则 司法逻辑
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0084-10
刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定……的法律或法律规范”的方式，①这可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。②刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是刑法的具体概念，如果满足于抽象概念，并以之为基石建构理论体系，那么至多只能形成一个抽象概念式的体系，即拉伦茨批判的那种“外部的体系”。③因此，刑法解释共同体应该谋求刑法的具体概念的共识。
一、刑法概念具体化的法条依据
具体概念和抽象概念的区分是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。具体概念则是辩证逻辑下的概念。④任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示了概念的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这个环节。具体概念并不是对抽象概念的简单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念从一般经由特殊上升到个别，从而使概念达到思维中的具体，使作为概念体系的理论达到逻辑与历史的一致。
由于“外部的体系”中最一般的概念，其意义空洞化极为严重——因为抽象概念的抽象程度越高，内容就越空洞，拉伦茨赞同在外部体系之外另行构建由法律原则及其具体化所组成的内部体系，这种内部体系是借助于“规定功能的概念”而实现的。在此，拉伦茨没有采用具体概念这个用语，以避免黑格尔的观念论世界观，但强调“规定功能的概念”不是抽象概念，它与黑格尔所谓具体概念具有相似功能，即它们都关切因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切断之意义脉络。参见前引②，第332、333—335、348、355页。 笔者认为，回避黑格尔的观念论是正确的，但连具体概念这个术语一起否弃则不应该。与抽象概念形成鲜明对比的正是具体概念；对具体概念一词，不需要完全在黑格尔意义上使用，正如也可以不在这个意义上使用抽象概念一词；如果回避具体概念一词，会导致否定具体概念与抽象概念区分本身；从文字经济性而言，具体概念一词也比规定功能的概念一词更简约。根据辩证逻辑，具体概念和抽象概念不是相互对立的两种概念，而是同一概念的不同逻辑阶段，所以概念从抽象概念上升为具体概念也发生在同一理论体系的同一逻辑过程。所谓法学的外部体系与内部体系是对概念辩证运动的否定，同时也是对理论体系（法学）与规范体系（法律）的混淆。所以，本文不采用规定功能的概念一词，而使用具体概念这个用语。
刑法学主要是对特定法秩序下的刑法问题进行体系性解答，其不同于个别性解答的功能在于解答的深刻性和融贯性。参见[德]N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第42页。 刑法的具体概念是刑法学的基石概念，基石概念不仅以浓缩的方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的信息，也具有决定整个学科体系如何展开的方法论功能。参见刘大椿：《科学哲学》，人民出版社1998年版，第63—64页。 “一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第1页。 因此，刑法的概念必须反映我国实定刑法的存在，即我国的而非外国的、当代的而非它代的、现实的而非想象的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体概念，才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世界观和方法论的基础。那么，到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？《刑法》第1条为我们提供了法条依据，这在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国刑法学应珍视该条，把该条作为刑法概念具体化谋求共同语言的出发点。理由如下：
首先，《刑法》第1条最为集中地反映了我国实定刑法的存在性。《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”自始以来，该条就是立法者用以表述刑法观的载体。参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第11页。 所谓刑法观，在理论逻辑上就是刑法的具体概念问题。《刑法》第1条制定于1979年，修订于1997年，前后有重大变化，这些显见的立法史实反映了刑法的具体概念的发展。如果不去阐明这些重大变化的观念意义和方法意义，就无法获致刑法的具体概念，而只能使刑法学建基于刑法的抽象概念之上。
学界并没有把该条当作刑法的概念问题加以理解。刑法教科书一般将此条定性为“刑法的根据”即“制定刑法的根据”，认为包括宪法根据和实践根据两个方面，并在“刑法的概念”之后加以阐释，尽管它同刑法的概念问题一样也属于“刑法概说”的范畴。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第17页；前引①，第29页。 刑法教科书一般在定义刑法的抽象概念之后把该条作为立法史知识介述，随后在漫长的刑法学展开中再也不提该条了。这样一来，面向司法实践的刑法学体系就失去了依据该条对刑法的概念进行具体化的机会，此条的体系性地位和司法功能都无从谈起。以刑法的抽象概念为基底的刑法学，或许在许多个别问题上能够进行合乎我国刑事正义的解答，但这种解答难以具有深刻性，更何况其对我国特有刑法问题之体系性解答难有融贯性。