摘 要:正是基于对人的自我决定权的尊重,“患者的意思是最高的法”,患者的同意成为阻却医疗行为违法性的根本事由。有效的患者同意,应当是由患者本人(或者其监护人)以表达于外部的方式,在医疗行为实施之前作出;同意蕴涵了“接受”或者“拒绝”,指向的是医疗行为及其结果;同意只需出于患者的自愿即可,并非必定理性。欠缺患者同意的医疗行为包括强制医疗、紧急医疗和专断医疗,前两者的正当化根据分别是公共利益和推定的患者同意。至于专断医疗,少数国家规定了专门罪名,有的国家作为伤害罪处理,而大多数国家则认为不成立犯罪,我国现阶段不宜将专断医疗入罪化。
关键词:患者同意;正当化;强制医疗;紧急医疗;专断医疗
中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)12-0072-11
作者简介:
杨 丹,暨南大学珠海校区讲师 (广东 珠海 519070)
2007年11月,在北京发生的“肖志军拒签致孕妇死亡事件”引发了广泛争议,被多家媒体联合评选为“2007年中国十大案件”之一;时隔不到两年,2009年8月,重庆再现“拒签门”事件,丈夫在手术同意书上写下“不输血”三个大字,拒绝医生给产后大出血的妻子输血。这两起事件的本质相同,共同指向患者家属(关系人)的同意之于医疗行为的意义;然而,结果却是迥异的,前者在等待同意的过程中母婴双亡,后者经医生强行输血挽回了母子性命。在刑法的视域内,关注的是此等情况下医方不实施或者实施医疗行为是否具有犯罪性,其中,蕴涵了医疗刑法的核心问题——医疗行为往往伴随着对人体的干预甚至损害,或者具有损害的风险,其正当化的根据何在?
本文首先透过纷繁的表象来揭示阻却医疗行为违法性的核心根据;然后,考察该事由的具体构成要素;最后,逐一探讨欠缺患者同意的医疗行为的性质。
一、阻却医疗行为违法性的根据
(一)学说的诸象
在德国,医疗行为一直被视作符合伤害罪构成要件的行为,对于其正当性的根据,刑法解释学经历了从“医师业务权说”到“病人承诺说”的变迁。宾丁认为,医师经国家许可从事医疗业务,享有“医疗业务权”,医师依据公法上享有的“业务权限”从事的医疗行为不可罚①。然而医疗业务权并不意味着医师取得了对病人的身体、生命的支配权和强制医疗权,当今德国的刑法学说中几乎不再存在“业务权说”。德意志帝国莱茵法院在1894年作出的“骨髓癌截肢案”
该案中,一名7岁的女孩患上了结核性骨髓癌,医师告知女孩的父亲,必须进行截肢手术才能保全女孩的性命。女孩的父亲明确反对截肢,然而,医师仍然不顾他的反对为女孩实施了手术。尽管手术很成功,女孩恢复得很好,但是,医师仍被以伤害罪起诉,地方法院判决医师成立伤害罪(参见王皇玉:《论医疗行为与业务上正当行为》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期)。
判决认为,医疗行为该当作伤害罪的构成要件,理论界以此为前提,主张被害人承诺是医疗行为正当化的核心事由
王皇玉:《论医疗行为与业务上正当行为》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期。
德国帝国法院的判决明确地指出“患者的意思是最高的法”
④
[日]小林公夫:《治療行為の正当化原理》,日本評論社2007年版,第41页;第36、99页。
在日本,关于医疗行为的正当化事由,主要有“正当业务行为说”、“被害人承诺说”和“医疗行为独立类型说”三种观点。还有学者对医疗行为的正当化作了“四分法”的阐明:第一,医疗是社会习惯所认可的行为,医生必须经许可才能从事医疗业务,基于医疗行为的价值、专门性,需要将医疗行为予以正当化。第二,医疗行为需要获得患者的同意,这是对患者的自我决定权的尊重。人的自我决定权是必须获得尊重的权利之一,因此,患者的同意是医疗行为正当化的根据。第三,医疗行为的结果一般是维持或者改善了患者的健康,与医疗行为可能损害的法益相比,前者是更优越的利益,可以从“结果说”的立场将医疗行为予以正当化。第四,医疗行为客观上追求维持生命和改善健康,重视“医疗行为的价值”也是正当化的根据之一。该学说清晰地解释了医疗行为的正当化根据的不同侧面,并认为,思考医疗行为正当化的根据,关键在于更偏重于以上四项根据中的哪一项④。
在英国,判例法已经确立了未经病人同意的治疗构成民事侵权或者伤害罪(battery)的规则;制定法也尝试直接规定,基于病人的同意而实施的医疗行为不具有犯罪性。英国法律委员会在1995年出具的咨询意见中阐明了刑法上的同意问题,还专门就医疗中的同意提出了具体建议,认为在广义的医疗行为和获得认可的医学研究中,患者的同意是其合法性的核心抗辩事由,同时,基于同意实施的诊治也需要具备“恰当性”
The British Law Commison,Consent in the Criminal Law, Part X.,the British Law Commission"s 2nd document,1995:No.139.
。
在我国,正当行为理论通常将医疗行为视作正当业务行为的一种类型,但是,被害人承诺理论也常常探讨病人的同意与医疗行为的关系。“正当业务行为说”认为,医疗行为除了需要满足正当业务的一般条件之外,病人的同意也是正当化的条件之一
王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第349页。
;在关于被害人承诺的论证中,研究者认为,得承诺实施的行为本身,需要其方法和程度具有社会相当性,才能实现刑法上的正当性
田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第396页。
,即,获得病人同意的医疗行为,仍然需要具备业务上的正当性,才能够被正当化。
(二)患者同意是阻却医疗行为违法性的核心根据
尽管理论上将医疗行为纳入不同的正当化事由下进行论证,但是,不同类型的正当化事由不是彼此隔绝的,而是在构成条件的内部互相渗透,皆蕴涵了三个要件,即,行为具有医学上的适应性,医疗手段符合技术规范、患者作出了同意。因此,问题的实质在于,如何认识这三个要件之间的关系,哪一个要件才是阻却医疗行为违法性的核心根据。
讨论医疗行为的正当化,应当先阐明医疗行为的内涵,以此为前提,再探究其正当性的根据。行为具有医学上的适应性,行为手段符合医疗规范,这二者构成了医疗行为的客观面,医疗行为和患者的同意既相互独立,又互为表里。医学上的适应性和医疗手段合乎规范是医疗行为的应有之义,欠缺这两个要件,医疗行为无从存在,也就不再产生“医疗行为”范畴之内的正当性根据的问题。患者同意的,是他接受和认可的医疗行为,医疗行为是患者的同意所指向的对象;有了患者的同意,才能启动或者推进医疗行为,患者的同意表明了他对医疗行为及其风险的承担。因此,在医方实施的行为是医疗行为的前提下,患者的同意成为阻却医疗行为违法性的核心事由,是医疗行为正当化的根据
这里讨论的是“普通自愿医疗”,若是依法进行的强制治疗等,则属于本文第三部分讨论的范畴。
申言之,行为具备医学上的适应性、符合医疗技术规范,并且,获得了患者的同意,即构成正当行为;若行为具备了医疗行为的两个要件,但是欠缺患者的同意,则构成“专断的医疗行为”;若行为具备医学上的适应性,但行为手段偏离了医疗技术规范,即使存在患者的同意,由于患者作出同意的基础是确信医生将对其实施符合医疗规范的行为,因此,医生偏离规范的行为已经脱逸了患者同意的射程,仍有成立医疗过失犯罪的余地。若行为不存在医学上的适应性,通常也就不具备恰当的医学依据,行为已经溢出了医疗的范畴,即使病人强烈同意接受该行为,也只能依据被害人承诺的一般要件来判断行为是否正当