《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。
[关键词]保安处分；行政法；刑法；违法行为矫治；劳动教养
[中图分类号]Ｄ９２２．１４ [文献标识码]Ａ [文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０７－０１５０－０４
冷必元（１９８１—），男，湖南工业大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为比较刑法学。（北京 １００８７２）
本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪与行政违法行为的界限与惩罚机制的协调”（项目编号：２００６ＪＤＸＭ２４５）的阶段性成果。
近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。
一、法律属性之争
我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。
如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。
我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。有的学者认为保安处分是一种行政处罚，因而应该归属于行政法；也有的学者认为保安处分是一种行政强制措施，因而应该归属于行政法；还有的学者认为保安处分是一种刑事制裁方式，因而应该归属于刑法。
认为保安处分属于行政处罚的论者提出了其认证理由。首先，保安处分本身是针对行政违法而非犯罪的，应属于行政法的范畴。其次，在行政法领域，保安处分应属于行政处罚而非行政强制措施。行政处罚和行政强制措施其区别在于，行政处罚是对一定行为的制裁；行政强制措施则是一种手段，它是为实现一定行政目的服务的，没有行政目的作为前提，行政强制措施不能独立存在，而行政目的一经实现，行政强制也就随之失去了存在依据。保安处分的目的是对特定的违法行为人进行矫正和治疗，矫治本身就是目的，矫治不是为实现其他目的而施行的手段。[２]（Ｐ１０８）所以，该论认为，从法律属性上讲，保安处分制度具有行政处罚的各项特征，是一种行政处罚行为。
而行政强制措施说则认为，保安处分旨在消除违法行为者的人身危险性，应该属于一种行政强制措施。首先，保安处分不属于处罚而属于强制措施。强制措施和处罚是有区别的，强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害性的惩罚，是回顾性的。保安处分的目的就是为了防止有危险性的人危害社会，它是防患于未然，是前瞻性的。其次，保安处分不属于刑事强制措施而应该属于行政强制措施。就我国刑法而言，１９９７年刑法仍以古典刑事主义理论为主，吸收借鉴了近代刑事主义的合理成分。但现行刑法对人身危险性的关注主要是在量刑环节，而在定罪环节，我国刑法中的定量因素却把大量需要予以保安处分的行为排除在刑法调整范围之外，保安处分中所运用的一系列强制措施也就随之被排除在刑事强制措施之外。[３]（Ｐ３９－４０）因此，该论认为，保安处分只可能是一种行政强制措施。
另外，刑事制裁方式说认为，从保安处分限制人身自由的严厉性来看，保安处分应为一种刑事法律规范。保安处分所矫治对象的行为虽然严重危害了社会，但未构成犯罪，不予刑事处罚。因此，我们可以把保安处分看成是刑罚处罚的补充，也可认为是非刑罚处罚措施。[１](Ｐ４３)该论认为，刑事制裁既包括刑罚处罚方式，也包括非刑罚处罚方式，其中的保安处分就是以非刑罚处罚方式排除社会危害的刑事制裁方式。
理论上的认识不一，使立法上对保安处分制度的设计失去了指导思想，立法上产生了盲目和随意现象，有立法者将之放诸于刑法当中，而又有立法者将之纳入行政法。根据行政法中所规定的保安性措施，人们偏向于认为我国的保安处分应该属于行政法范畴；根据刑法上规定的保安性措施，人们也易偏向于认为保安处分应该属于刑法范畴。例如，在关于保安处分之一种的“劳动教养”立法专题理论研讨会上，学者们就劳动教养制度的程序属性问题出现了诸多分歧。与会学者们认为，劳动教养程序的性质是由劳动教养实体法的性质所决定的。由此，一种看法认为，劳动教养程序应当属于行政程序；另一种看法认为，劳动教养的程序应当是一种专门的特别程序；也有一种看法认为，劳动教养程序应当是一种刑事轻罪程序；还有一种看法认为，应当把劳动教养的对象进行分解，根据对象不同分别不同性质的程序，劳动教养程序是各种程序的混合体。[４]（Ｐ１５８）
没有允当的部门法属性定位，关于保安处分的立法当然就不可能有科学的立足之地。在没有辨析清楚保安处分性质的前提下，人们不可能找到一个明确而体系化的关于保安处分的全盘性立法指导思想，从而立法也就只能针对不断出现的社会新情况，或者将紧迫的社会防卫需要付诸于刑事立法，或者将这种社会保安的任务寄希望于行政立法，继而导致的结果是立法的混乱。
二、行政法属性否定论
当前保安处分立法混乱、理论上争论不息，其根本原因在于对保安处分的部门法性质存在不同理解。要消弭保安处分立法困境，最关键之点就在于解决保安处分制度的部门法归属问题。形成了关于保安处分的部门法性质共识，就可为保安处分立法体系的全盘建构提供可以信赖的基础性能量。我们在试图对以往观点进行剖析的基础上，深入探讨保安处分的部门法归属。
首先，保安处分是否可能是一种行政强制措施？
行政强制措施只是为实现一定行政目的所采用的一种手段，它本身并不是行政行为所要达到的最终目的。由此可知，如果保安处分自身就有其存在的目的性，那么它就不应该是一种行政强制措施。事实上，保安处分的确有其自身的目的，这一目的就是为了对特定的有违法犯罪危险的行为人实行矫治和保安。不仅如此，行政强制措施并不是对当事人违法行为的最终处理，而保安处分却是对违法犯罪人的最终制裁。就以劳动教养为例，这一保安处分即具有制裁上的终局性。况且，保安处分措施极为严厉，它并不适宜作为一种行政强制措施。以劳动教养为例，劳动教养一般是对有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚的人所采取的措施，期限可达１到４年。在如此长的期限内限制一个公民的人身自由，如果说它仅仅是一种“暂时性”的且不具有惩戒和处罚目的的行政强制措施，实在难以让人信服。[５]（Ｐ１９）所以，可以定论，保安处分不可能是一种行政强制措施。
其次，保安处分是否可能是一种行政处罚措施？
保安处分也不可能是一种行政处罚措施。其原因在于：
第一，将保安处分归属于行政处罚于法无据。以劳动教养为例，１９８２年１月２１日，国务院转发了公安部颁发的《劳动教养试行办法》，该《办法》规定劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。１９９１年国务院新闻办公室在向全世界发布的《中国的人权状况》白皮书中指出，劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。但是，在１９９６年３月１７日正式通过的《行政处罚法》以及后来的《治安管理处罚法》中未明确规定劳动教养制度是一种行政处罚措施。由此可见，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》并没有认同《中国的人权状况》白皮书中所倡议的劳动教养作为一种行政处罚的立法倡议。
第二，保安处分十分严厉，不宜作为行政处罚措施。以劳动教养为例，劳动教养期限长达１到４年，其在严厉程度上远远超出了治安处罚措施，甚至超出了某些自由刑。如刑法规定的拘役最低刑期是１５日，最高刑期是６个月，管制的期限是３个月以上２年以下。正因为劳动教养制度与某些刑事处罚的严厉程度在逻辑上并不一致，不正常现象由此产生：在某些共同犯罪中，主犯被判处管制、拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却被劳动教养１年以上；某些盗窃案件，盗窃几千元，仅仅被判处几个月刑期，而盗窃几百元，却要劳教２到３年；有些劳教人员，刚刚被劳教，便主动交代其犯罪行为，恳请法院对其判处刑罚，结果用较短的刑期免去了较长的劳教期。社会上流行的“违法不如犯罪，劳教不如判刑”之说，其源头正起于此。[６]（Ｐ１６）也由此可知，行政处罚相关法律的规定和保安处分本身的特质，决定了保安处分不应当是一种行政处罚手段。
作为一种制裁性措施，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，它就在行政法的有限领地失去了生存空间，保安处分不可能被归属于行政法。事实上，劳教制度的惨痛经验教训也告诉我们，保安处分这种严厉措施并不应该被归属于行政法部门。
三、刑法属性的应然定位
理性分析表明，我国不应当将保安处分定位为一种行政法律制度。实际上，通过分析保安处分的产生历史，探讨保安处分的性质和作用，我们能得出结论，保安处分应是一种刑法制度。
首先，保安处分是为救济刑事古典学派的实践困窘而生，其天生使命即是补救刑法之缺漏。
１９世纪末，西方资本主义社会矛盾丛生，西方国家不仅各类犯罪大量增加，而且累犯问题异常突出，当时以刑事古典学派报应刑理论为基础建立起来的刑罚制度，已不能适应同犯罪作斗争的需要。在这样的背景下，意大利学者菲利与德国学者李斯特所倡导的社会防卫论应运而生。社会防卫论不仅主张国家刑罚的目的在于教育、改造、治疗犯罪人，促使其重返正常市民社会，而且明确提出“对虽未犯罪，但显然有犯罪倾向者以及服刑终了但尚有危险者予以保安处分”。[７]（Ｐ９１－９２）从发生史来看，保安处分制度即是为救济刑事古典学派的实践缺陷而生。刑事古典学派理论指导下的刑事法制在１９世纪末陷入了实践困境，人们试图建构新的保安处分措施用以化解刑法的实践危机。
其次，保安处分和刑罚实为同一事物之二分。
保安处分和刑罚存在着某些区别。保安处分不是作为刑事责任的一种承担方式，而是一种犯罪预防措施。除对犯罪人外，保安处分还可以对完全没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用。但是，不管保安处分和刑罚存在多大的区分，其中有一点是共同的，保安处分和刑罚都是作为刑法运作过程中的犯罪处理机制而存在，刑罚是通过事后惩罚而防止犯罪，保安处分则是未雨绸缪，通过事前的刑事预防机制化解和防止犯罪。“现行法律规定，处罚犯罪的具体措施不仅包括刑罚，还有明文规定的矫正和保安处分”[８]（Ｐ１９）。所以，刑罚和保安处分同属于犯罪刑事处理机制，它们是犯罪刑事处理机制的两个分支。
再次，通过刑法运作保安处分制度是保障人权的必然选择。
保安处分是一种可能长期剥夺人身自由的严厉刑事制裁措施，对这种存在严重侵犯人权可能的制裁手段，我们必须予以严格限制。以安置于精神病院这种保安处分措施为例，德国刑法理论就认为，只有在不予安置将会面临严重的违法行为时，保安处分始可对无责任能力的行为人或限制责任能力的行为人予以适用。对于安置于精神病院这种保安处分措施的使用，我们必须万分谨慎，程序上要由法官在听取专家意见后，启动刑事诉讼以判决的形式科处，[９]（Ｐ９７４－９７６）它应该以法院的宣告为必要。[１０]（Ｐ９５７）
保安处分极易导致侵犯人权的结果出现。有学者在总结劳动教养经验教训的基础上，认为我们应当在对劳动教养制度大作调整的基础上，将之纳入我国刑法典，这样才不至于导致民权保护范围的缩小和弱化。[１１]（Ｐ６１）
最后，将保安处分归属于刑法是世界通行做法。
就世界的通行立法例来看，几乎所有国家都是将保安处分归属于刑法部门。“现在的刑罚理论认为，保安处分无疑是真正的‘刑事制裁’措施，属于刑法调整的领域”[１２]（Ｐ３７５－３７６）。所不同的是，有的国家采取二元制，刑罚和保安处分并行规定于刑法当中；而有的国家则采取一元制，刑罚和保安处分合二为一，将刑罚融合于保安处分之中。１９３０年的意大利刑法、１９３２年的波兰刑法、１９３３年的德国刑法、１９３７年的瑞士刑法等，都在规定刑罚的同时规定了保安处分。此外，有的国家在刑法典之外以单行刑事法规的形式规定了保安处分，１９３０年比利时制定的《对精神病患者及常习犯人的社会防卫法》就是如此。１９２１年菲利所起草的意大利刑法典草案，贯彻了一元主义的观点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念。
四、结语
理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识，同时也是一种法学常识。如果将保安处分这种刑事制裁措施硬行放置于行政法制度当中，无异于将一个牛头栽在马脖子上，既找不到合适的理论根据，更违反了长期以来形成的法学常识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法部门法属性。
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