摘要：刑法教义学与刑事政策之间不仅是宏观的关系构造，还有微观的勾连论证，尤其是后者，在风险社会背景下具有更加重要的理论价值和实践意义。刑法刑事政策化是我国刑法教义学的发展方向，为了推动刑法教义学与刑事政策从相互隔离到相互融通，就需要在刑法理论上为政策要素进入刑事教义学构建合适路径。在消弭刑法教义学与刑事政策学李斯特鸿沟的过程中，以刑制罪司法逻辑具有特殊的价值和意义。
关键词： 刑法教义学刑事政策李斯特鸿沟以刑制罪
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0060-10
近年来，随着我国社会转型的加快，社会关系开始呈现多元化、复杂化的特征，与此同时，社会各领域中的矛盾逐渐公开化和集约化，各种社会风险，包括经济风险、制度风险、秩序风险、环境风险等，都充分地暴露出来，并时刻考验着我国社会主体法律体系与刑事法律理论应对风险的能力。鉴于我国社会主义法律体系的构建完成，完善刑事法律理论成为当下乃至未来一段时间内应对风险的重要发展方向。源于此，刑法教义学、刑事政策学及刑事方法论等理论问题开始成为理论界的热点话题。本文即通过对当下理论界关于刑法教义学与刑事政策之间关系的梳理，对以刑制罪司法逻辑在刑法刑事政策化过程中的作用进行分析和诠释。
一、刑法教义学与刑事政策学的关系定位
刑法教义学是关于刑法机能的理论，刑事政策学是关于刑法任务的科学。从两者的功能属性看，刑法教义学主要是探讨刑法理论、刑法规范、规范阐释及刑法体系等内容，刑事政策学主要是指导刑法教义学的司法适用；从两者的理论品性看，刑法教义学强调刑法规范的稳定性、正当性及封闭性，刑事政策学则主张刑法规范适用的有效性、功利性及开放性。
考察大陆法系的刑法教义学发展沿革可知，首先经历了刑法教义学与刑事政策学相互割裂的李斯特鸿沟时代。在李斯特看来，刑法教义学与刑事政策之间存在各自疆域，不可互相侵扰，这在古典犯罪论体系中表征明显。以古典犯罪论体系为基础建立起来的刑法教义学使近代刑法学进入了一个划时代的发展阶段，其哲学基础是自然科学与实证主义，决定了该时期刑法教义学与刑事政策学之间界限分明，即教义的归教义、政策的归政策。“刑法的社会任务，归之于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉的机能，则应归之于刑法”。① 不过，李斯特鸿沟的存在使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。② 随着社会发展进程中生活关系的复杂化，自然科学价值观不能应对实践中发生的新问题，于是作为对自然科学理性主义的反动，新的哲学观开始出现，构筑于二元价值论的新康德主义③开始登上历史舞台，并对社会科学展示出强大的魅力，并逐渐渗透到刑法学理论阐释与价值导向中。“由于实证、自然主义的发展以及众多社会问题的出现，从而开始了对实证、自然主义的反思，试图扭转自然主义风潮，进而针对康德的认识论产生了众多流派，早期的新康德主义者朗格、李普曼（Liebmann）提出了‘向康德回归’的口号，从而使得新康德主义正式形成一种哲学思潮，‘人不是物，而是主人！’”④ 根据新康德主义，大陆法系的古典犯罪论体系开始向新古典犯罪论体系转变。新古典犯罪论体系中的构成要件不再是价值中立的事实描述，而是出现了具有价值判断的规范要素。同时，构成要件开始出现主观要素，打破了传统构成要件的纯客观形象。在责任论上，弗兰克提出的可责难性更是体现了犯罪论体系的开放性与实践性。不过，虽然新古典犯罪论体系在各个阶段上都发生了改变，但在对待政策要素的态度上，与古典犯罪论体系并没有大的区别，所以刑法教义学与刑事政策学相互割裂的情况依然存在。之后的目的犯罪论体系构筑在“物本逻辑”⑤之上，从犯罪行为、因果关系等角度构建行为、不法与责任的三层次犯罪论体系，但对刑法教义学的实践品性依然缺乏足够关注，并没有从规范角度解决刑事政策的融入问题，也没有彻底消除刑法教义学与刑事政策学在多层面上的对立。“目的主义主张其所寻找到的人类学不变因素，可以不论立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者。据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在刑法体系，便被视为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较FrankvonUszt之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外”。⑥ 由此，“我们前面提到的体系推导和直接价值评判之间的紧张关系，在目的主义那里，也还是没有得到消除”。⑦ 换言之，在目的论犯罪论体系这里，可谓是体系性有余而实践性不足，刑法教义学与刑事政策学之间的李斯特鸿沟依然存在。
①[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第245页。
②[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。
③新康德主义是一场针对在古典唯心主义浪潮消退后科学领域泛滥的唯物主义思潮的反对运动。其发源地为德国，是多个不同学术中心流派的总称。这一运动要求重新返归康德，并创造出一种能够适应现代科学要求的哲学。对人文科学的效用理论以及政治科学的哲学理论建构的兴趣是新康德主义的特点。
④蔡桂生：《梅茨格尔犯罪阶层体系的新康德主义根基》，载《清华法学》2009年第6期。
⑤随着人类社会的发展和人的本质的不断丰富，到目前为止，已经形成了三种最基本的社会存在逻辑，即以物为本的“物本逻辑”、以资为本的“资本逻辑”和以人为本的“人本逻辑”。在物本逻辑这里，其强调对客观对象的关注，而忽略人的目的性与行为的功利性。它作为社会发展的根本推动力量和人们最主要的生活追求，渗透在社会的各个角落，以一种或显性或隐性的意识形态，牢固地统摄着人们的思想观念、生产实践、社会交往和日常生活。