摘 要 医疗侵权案件中技术损害以过错归责。《侵权责任法》第五十八条进一步指明须遵循“推定过错”之例外，但学界对此处“推定”二字的理解有极大争议。本文通过介绍分析“过错推定说”、“过错认定说”、“不可推翻的推定说”几种主要观点，认为该条文中“过错推定”应作过错认定理解。同时认为该条文中导语部分的文字表述责任性质含混、有逻辑错误，进而提出了对该条的修改建议。
关键词 医疗侵权 医疗机构 过错推定
作者简介：杨光、朱妍，西南石油大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-076-02
一、关于医疗机构“推定过错”的主要争议
按照法律规定，患者治疗后有损害，医疗机构存在违反法律法规、纠纷发生后恶意不提供相关病历资料或病历资料出现造假、毁损情形时，则推定其具有过错。学界对“推定”理解分歧较大，形成 “过错推定说”、“不可推翻的推定说”和“过错认定说” 鼎立局面。
（一）“过错推定说”
“过错推定说”认为本处过错推定并不等于过错事实的当然认定。理由是，第一项中违反诊疗规范并不一定能说明医疗从业者存在主观上的过错，特别是紧急或当规范不合理时;第二、三项规定的情形的过错并非导致患者遭受医疗损害的过错。因而，条文规定过错推定应该是真推定。
（二）“过错认定说”
“过错认定说”认为该三种情形属医疗过错的认定事实，应直接认定医疗机构有过错。郭明瑞教授认为：“第58条实质就是过错的认定标准， 而不是过错推定”。理由是，诊疗规范必须全面遵守、纠纷病历资料必须无条件提供，任一违背即应认为存在过错。“伪造、篡改或者销毁”等行为更表明主观恶意。此时，过错事实极其清楚，直接认定即可。
（三）“不可推翻的推定说”
“不可推翻的推定说”认为该三种情形是强制性推定，即不能反证。梁慧星教授指出，本处“推定”应界定为“不可推翻的推定”。杨立新教授指出，人民法院在处理医疗纠纷案件时查实该三种特殊情形，即可直接认定过错，医疗机构不得主张推翻。此后，杨立新教授修正观点，认为该三种情形应该分成两组，第一项本身就已证明过错，不存在推翻之可能;第二、三项才是过错推定，分别为消极与积极的病历问题。不过，他仍然坚持“不可推翻的推定说”。
二、医疗机构“推定过错”应为“过错认定”
（一）“过错推定说”牵强且不合逻辑
“过错推定说”是文义解释的结果。笔者认为该解释尚需商榷，尤其针对第一项的解释牵强且不合逻辑。医务人员出现违反法律法规规定或有关诊疗规范，当然应认定存在过错。如当作过错推定，则会给人一种违法却无过错的误解。张新宝教授指出，违法是当然有过错的，“违法即过失”。若允许反证，则会陷入“一些违反法律法规或规范的行为没有过错”的逻辑错误。特殊情况下，虽存在少量违反诊疗规范的情形，但不能解释为医疗机构一定有过错的，比如该诊疗规范过时，但修正前仍应必须遵守的。
（二）“不可推翻的推定说”欠缺理由
根据梁慧星、杨立新教授的研究成果，本处“推定过错”应解释为“不可推翻的推定”。杨立新教授认为，该三种情形应该分成两组来考虑，第二、三种情形即医疗机构就病历资料方面出现“隐匿、拒绝提供或伪造、篡改或者销毁”两种情形，应该是过错推定，但不能被推翻;第一种情形中行为本身即缺乏正当性，应当是认定有过错。该观点坚持这种“名为推定，实为认定”的理解，较好地解决了对该条文的文义解释和目的解释间的矛盾。但该观点依然存在问题，明为推定，为什么毫无理由地要解释为不可推翻的推定？再者，推定就是推定，就应当也允许反证，凭空出来一个性质不同的“推定”，于法于理都说不过去。
（三）医疗机构“推定过错”应为“过错认定”
笔者赞同“过错认定说”。第一种情况的行为本身即缺乏正当性，故而应当是认定其有过错，而不应纳入推定范畴;第二、三种情形即医疗机构的“隐匿、拒绝提供或者伪造、篡改或者銷毁病历资料”两种情形，也应该是过错认定。
所谓病历资料，是指以文字、图像、数据等记录患者诊疗过程的资料，它包括住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病历资料、护理记录、医疗费用等。从证据法学的角度讲，病历资料属于书证的一种，是对患者接受诊疗全程的客观记录，起到证明医务人员在诊疗活动中各种诊疗行为是否得当，进而证明该医务人员有无过失。医疗机构“隐匿、拒绝提供或者伪造、篡改或者销毁病历资料”，一是违反有关病历管理之规定，此即过错，二是该行为可以推定为是医疗机构为掩盖其诊疗过错而为之，加之医疗机构的优势地位，故应直接认定医疗机构之医疗行为有过错。
有人认为，隐匿、销毁乃至拒绝提供相关病历资料之原因具有多样性，该行为与医疗行为之过失无直接联系，不能因手段之故意就进行推定。该说法有一定道理，但是令人难以接受。生物本性趋利避害，不利证据持有人往往会隐匿、破坏或者拒绝提供。依据高度盖然性经验法则，医疗机构无正当理由且无相反证据证明，此时推定病历资料记载内容为真和拟制待证之法律事实为真，这样既最大可能符合实际，又有效地实现回复与救济功能，体现推定的真实内涵。医疗机构若隐匿、销毁或者拒绝提供病历资料，显然不应允许医疗机构丢开病历资料而用人证等材料来证明自己，故应直接认定有过错，不允许反证。这样既可强化医疗机构的病历管理，又可对医疗技术损害责任由《侵权责任法》制定前的过错推定责任转变为过错责任进行一定的反正。
此外，笔者认为，该条文的过错规定，是有关医疗技术责任过错的规定。因为其一，医疗伦理责任实行过错推定，反证不力即承担责任，医疗产品责任实行的是无过错责任，故该两类责任无需另设条文规定过错问题;其二，从条文体系结构上看，本条文紧接医疗技术责任的规定，是故该规定应当是对医疗技术责任过错问题在三种特殊情况下的规定。而医疗技术责任实行一般过错责任，如果将第58条的规定理解为推定，则可能混淆医疗侵权的归责原则。所以，将第58条医疗机构“推定过错”理解为“过错认定”，还有避免归责原则混淆之益处。
三、对完善医疗机构“过错推定”条文的建议
（一）该条文导语部分存在逻辑错误，应予修正
本条导语部分采纳“因下列情形之一”的表述，表明患者的损害与后三种情形存在逻辑因果关系。实际上，患者遭受损害之根本原因在于一线医务人员错误或不恰当的诊断和治疗行为。但除第一种情形属于对医疗活动中可能存在加害行为的描述外，第二、三种情形规定的医疗机构涉及病历的行为显然不是加害行为本身。该条第二、三种情形的规定颠倒了原因与结果之间天然客观存在的“引起与被引起”之先后顺序，故而该表述在因果关系上存在逻辑错误。
同时，只有客观因果关系明确成立时，方能推定某主体存在过错。该条第二、三项所列情形与患者遭受损害后果并不具备客观事实层面之因果关系，故不能适用过错推定。而第一种情形规定之行为虽在某种意义上表明与患者遭受损害后果存在因果关系，但依旧与本法中医疗技术侵权适用一般过错不甚一致。在侵权责任构成理论上，违法行为属于客观要件，即行为人的行为是否在客观上违反了现行法律、法规;行为人过错属于主观要件，即行为人行为发生时具有的某种心理状态。虽然违法是患者遭受损害的可能原因、认定主观过错需以客观行为作基础，二者虽密切联系但非同一概念，其考察的内容并不相同，故不能将其混为一谈。本条条文导语部分显然是将违法行为和行为人的过错混同了。
（二）“推定医疗机构有过错”的表述致使医疗损害责任性质不清
结合立法背景资料可知，医疗损害责任中推定过错的主体起初是“医务人员”，而后改为“医疗机构”。对此变动，王利明教授认为，医务人员在诊疗活动中之过错造成患者损害的，应当由医疗机构承担责任，所以，医疗机构承担的责任属于对他人行为负责，类似于替代责任。同时解释道，医务人员的执行职务的行为就是医疗机构的行为，就此而言，实际上并没有发生行为主体与责任主体的分离，故而说医疗损害责任是一种与替代责任相类似的责任。若行为主体与责任主体分离，则为替代责任;若行为主体与责任主体一致，则应是自己责任。这种与替代责任类似的责任又是一种什么样的责任类型？结论不得而知。
本法明确规定，单位职员在履行岗位职责、完成单位分配任务过程中对他人权益带来损害的，用人单位应当担法律责任。第54条亦秉承该原则，明确将医疗机构与医务人员的过错进行区分，并非按照王利明教授所认为进行混同对待。由医疗机构担当最终责任，已表明医务人员在诊断和治疗过程中过错致害由单位承担雇主责任。过错推定以过错责任为前提，而医疗机构承担雇主责任属无过错责任，与其雇主责任性质相冲突。推定过错针对过错证明责任分配问题，而责任承担属于责任判定后之实际履行。综合分析，笔者认为，此处过错推定实际应是对医务人员过错之推定。因之可以说有关诊断和治疗过程中致害事件，医务人员作为直接行为人充当侵权主体，而在责任承担主体是其所属医疗机构。
故，为了避免侵权责任性质上的含糊不清，第58条导语部分的“医疗机构”几字应改为“医务人员”。
（三）对完善医疗机构“过错推定”条文的建议
第58条本意是针就医疗诉讼纠纷庭审双方举证责任，特别是特殊情形下过错要件的证明，给出一个明晰的具体的裁判标准。但如何理解和执行，目前学理界未能达成一致意见。
在相关司法解释没有出台的情况下，笔者认为理解适用该条文时，应当本着向患者利益倾斜，限制优势方的原则处理。对本条文所列三种情形应做出如下理解与适用：第一项情形已经表明医务人员存在过失，无需推定，直接认定即可。实践中，一经证实医务人员存在法律法规及诊断和治疗标准规范的客观违反情形，即可认定医务人员有过错，在符合其他侵权要件的情况下，由医疗机构承担损害责任。第二、三项实质上是民事诉讼证据妨碍行为，只不过一项是直接妨碍，另一项是间接妨碍。二者的结果是使病历资料的证据价值降低或丧失，除了应受妨碍证据法律的制裁外，若证实医务人员隐匿或者拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料两种情形，亦应认定医务人员有过错，不允许进行反证。
《侵权责任法》才正式实施不到三年，近几年不大可能进行專门的立法修改。伴随司法实务遇到的种种问题，近年将会有专门针对该部法律的司法解释出台。届时，笔者建议司法解释对医疗机构过错推定修改为以下表述：
非紧急特殊情况，医务人员在诊断和治疗过程中存在法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗规范客观违反事实，致使患者受到损害的，应当认定该直接医务人员有过错，所属医疗机构承担法律责任。
医疗机构无正当理由隐匿或拒绝提供纠纷相关的病历资料，或者出现伪造、篡改或销毁纠纷相关病例资料等客观事实，可以认定直接医务人员相关诊断和治疗行为中存在过错，医疗机构承担法律责任。
参考文献：
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[5]张新宝.西南学术大讲堂-畅谈“侵权责任一般条款的理解与适用”.载西南政法大学-西政资讯-讲座信息.http：//202.202.80.13/two/viewjz.aspx？wid=1140.
[6]王利明.侵权责任法研究（下卷）.中国人民大学出版社.2011.