摘 要：党的十八届三中全会以来，生育政策的逐步放开对于促进人口长期均衡可持续发展无疑具有积极意义，然而这一政策在现实中却加重了女性就业难这一社会现象。本文反思了在保障女性劳动权益方面的立法疏漏和制度缺陷，提出应从立法上规制歧视女性就业的行为，从生育保险制度上谋求个人、单位和社会之间的利益平衡，提倡运用公益诉讼推动全社会形成维护女性劳动权益的制度共识。
关 键 词：二孩政策；女性劳动权益；法律保护
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）04-0123-07
收稿日期：2015-12-20
作者简介：孙昊（1981—），男，江苏南京人，东南大学成贤学院讲师，研究方向为民事诉讼法学、经济法学；张炜炜（1982—），男，江苏南通人，江苏省人大常委会法工委经济法处。
基金项目：本文系2013年度江苏省社科研究（人才发展）课题“江苏人才强省战略法制化研究——以制定《江苏省人才促进条例》为纲领”的阶段性成果，课题编号：13SRB-5。
一、二孩政策下女性劳动权益
保护的现实困境
2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展。此即公众所熟知的“单独二孩”政策。2014年7月10日，国家卫生计生委计划生育基层指导司司长杨文庄表示，除西藏、新疆外的29个省（区、市）已依法启动实施了单独两孩政策。[1]截至2015年9月底，全国约176万对单独夫妇提出再生育申请。2014年人口出生率比2013年提高了0.29个千分点，出生人口性别比下降了1.72个点，是近年来出生率上升、出生人口性别比下降幅度最大的一年。[2]然而，从上述数据来看，这一政策虽然有效地释放了部分生育势能，但对于缓解老龄化、改善劳动力供求关系格局的预期影响还远远不够。2015年10月，党的十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，提出促进人口均衡发展，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，积极开展应对人口老龄化行动。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修改《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计生法》）的决定，并于2016年1月1日起实施。修改后的《人口与计生法》第十八条明确了国家提倡一对夫妻生育两个子女。夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。2016年1月5日公布的《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》（以下简称《决定》）正式提出我国将实行生育登记服务制度，对生育两个以内（含两个）孩子的，不实行审批，由家庭自主安排生育。这一系列举措标志着我国开始鼓励一对夫妻生育两个孩子，由过去的“单独二孩”政策转变为推行“全面二孩”政策。本文为了行文方便，将“单独二孩”政策与“全面二孩”政策统称为二孩政策而不再加以明确区分。
生育政策的逐步放开践行了以人为本的科学发展观，提升了政策的公平性，并将政策的红利惠及全社会。从宏观层面来看，二孩政策保证了生育水平的适度稳定，有利于拉动市场消费，合理配置劳动力资源，延长人口红利期，缓解老龄化社会的压力，实现社会经济与人口资源环境相互协调的可持续发展。就微观层面而言，二孩政策也有利于满足个体的生育愿望，降低独生子女家庭面临的失独风险，避免独生子女成长过程中可能出现的性格缺陷。然而，据报道，生二孩不仅成为许多女性新的求职门槛，[3]在职女性也因为生二孩遭遇发展歧视。据北京市第二中级人民法院统计，2013年至2015年，该院审理的因女职工生育引发的劳动争议案件数量分别为39件、18件、21件，分别占到当年审结劳动争议案件数的1.1%、0.75%、0.87%，有单位对生育二孩女职工单方调岗、降薪，或在请假手续等方面要求过于苛刻，还有一些用人单位未为女职工缴纳生育保险或未补足生育津贴与产假工资差额，导致女职工生育二胎时无法享受生育保险待遇，导致纠纷多发。[4]
目前，我国已经出台了《宪法》《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》以及《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律法规，在确立女性享有与男性相同的平等就业权、同工同酬权、职业安全权、职业发展权和社会保障权等一般劳动权的同时，基于女性特殊的生理和孕育后代的特殊社会职责形成了对女性劳动禁忌权益、“四期”（经期、孕期、产期、哺乳期）权益、生育保险等特殊劳动权益的保护。这其中尤以女性由于生育而享有的与“三期”（孕期、产期、哺乳期）有关的权益最为重要，如依法享受社会保险待遇，不能解除劳动合同，不能降低工资报酬以及限制女职工劳动时间等规定。
用人单位作为“理性经济人”支付劳动报酬，给予劳动者付出劳动的物质回报，希望劳动者提供正常劳动，满足用人单位的发展和经营需要，追求自身利益最大化，这是用人单位的正当利益诉求。然而，对于用人单位而言，一般情况下，女性职工生育第一个孩子时可享受5个多月的产假，符合条件的女性员工生育第二胎时又将获得3个月的产假，按月平均工资4000元标准计算，加上缴纳五险一金的费用，用人单位每月将为因生育而断岗的女性员工投入大约6500元，两次生育合计8个月的断岗期将给企业带来约5万元的支出。如果女职工一怀孕就请假，用人单位不仅要保留其岗位，每个月照发病假工资，还需要另外找人顶替其工作，这更加提升了用人单位的人力成本。
二孩政策放开之前，用人单位基于生育期间产生的时间和金钱成本以及所面临的法律风险，往往拒绝录用女性或者倾向招收已育的女性，如今二孩政策的放开造成了用人单位不想用、不敢用女职工，加上部分女职工存在恶意适用规定的情况，更加激发了用人单位的抵触情绪而偏向招收男性职工。这不仅加剧了女性就业难的社会现象，也更激化了原本就广为社会诟病的就业歧视问题。此外，对于女性职工的职业发展方面，用人单位选拔女性职工担任管理岗位时也会有更多考虑，过去是比较青睐30多岁已婚已育的女性，现在已经延后到了40岁左右，一方面是国家规定的退休年龄延迟了，另一方面是因为这个年龄段的女职工无论是身体条件还是个人精力，都不大可能再选择生育二孩。相对于男性职工而言，这实际上又是对女性职工的一次性别歧视。
现实的就业困境与就业歧视，使得许多女性职工及其家庭在面对国家放开二孩政策感到欢欣鼓舞的同时，不得不选择放弃生育二孩。中央电视台“新闻1+1”栏目曾经选取上海、北京两个具有代表性的城市，对两地“单独二孩”的实施情况做过一个调查。调查结果显示，上海进入婚育年龄的女性，有90%符合单独或双独生育二孩政策，但实际申请生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底，上海市符合“单独二孩”生育政策条件的近37万对育龄夫妇中，提出申请的只有6万多对。北京市的情况也较为类似，2014年北京单独或双独夫妇申请生育二孩并获批的不足3万例。即便全面放开二孩政策，前景也并不乐观。究其原因，除了经济、身体、个人意愿等因素外，女性劳动权益缺乏有效保护也是一个重要原因。有专家指出，“全面放开二孩只是第一步，想达到政策的预期，让大家敢生二孩、实现长期稳定适当的生育率，下一步需要考虑如何鼓励和引导符合政策的育龄妇女在宽松的法律政策环境下生育。”[5]因此，保护女性劳动权益成为贯彻实施二孩政策，实现国家人口战略的关键。
二、女性劳动权益保护制度的反思
（一）原则化的法律规定难以保护女性的平等就业权
我国在《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等法律中明文规定了女性享有与男性平等的就业权利。国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。用人单位招用人员，除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容，实施就业歧视的，劳动者可向人民法院提起诉讼。然而，这些规定过于原则而缺乏可操作性。首先，我国现行法律尚未对“就业歧视”做出一个明确的界定，使得女性遭受就业歧视时不易察觉，劳动监察部门和法院也会由于缺少法律依据陷入执法难和受理难的尴尬境地。其次，即便进入了诉讼程序，如何证明歧视行为与无法就业这一损害结果之间存在因果关系也是一个难题。第三，即使胜诉，招聘单位究竟承担何种责任，对受歧视女性如何赔偿，法律尚无明确规定。因此，在用人单位无须为其歧视行为承担法律责任的情况下，不仅现存的就业性别歧视现象无法遏制，“二孩歧视”将会成为女性新的就业门槛。
（二）不合理的生育保险制度难以为女性劳动权益的保护提供制度支撑
生育保险制度是指国家通过立法向用人单位筹集生育保险基金，对怀孕、分娩的女职工给予生活保障和物质帮助的社会保险制度。目前，我国生育保险待遇主要分为产假、生育津贴、生育医疗费用以及生育期间特殊的劳动保护等，这是维护女性特殊劳动权益的重要内容。但随着二孩政策的逐步放开，就业性别歧视实际上反映了企业追求利益最大化与女性生育成本费用社会化的矛盾，现行生育保险制度已难以平衡企业与职工之间的利益。
⒈生育保险报销制度与生育休假制度不合理。我国现行的生育保险报销制度虽然规定了符合生育二孩政策的可以享受生育保险待遇，但在实际操作过程中，符合二孩政策生育二孩的父母却无法和独生子女的父母一样享受平等的生育保险报销政策。一种情况是，对于已经生育一孩但没有办理独生子女证的女性职工，依照规定可以领取98天的基础产假工资和生育医疗费，难产、破宫产的在98天的基础上增加15天，但孩子的父亲却不能享受15天的护理津贴。另一种情况是，对于已经办理了独生子女证享受过生育保险的，女职工生育二胎时只能领取38天的产假生育津贴，同时，孩子的父亲还要退还15天的护理津贴。这种制度上的区别对待，使得响应国家二孩政策的家庭在经济上或多或少受到了不公平待遇。
我国现行的生育休假制度对产假的规定是98天，难产的增加15天，虽然在新修订的《人口与计生法》中取消了“公民晚婚晚育可以延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”的规定，而代之以“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”，但是晚育假在字面上不存在换来的应该是普遍延长生育假期。对此，各地的做法不一，目前，大部分省份仍然保留了7天至30天不等晚育假，而广东省明确取消了晚育假，同时规定符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受30天的奖励假。也就是说，加上基本的98天生育假，符合相关规定生育的女性至少可休128天产假。浙江省在取消晚育假的同时，规定了女方法定假期满后可享受30天的奖励假，不影响晋级、工资，并计算工龄。安徽省也是在取消晚婚假的同时，对于符合规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定的产假基础上延长产假60天。可见，如果女职工在同一个单位工作期间生育两次孩子，那么，用人单位既要给很长时间的产假，又要缴纳各种保险，还要找人代替其工作岗位，再加上培养一个熟练员工所需的时间和成本，用人单位自然更青睐无须休产假的男员工。就女性员工而言，这种只适用于女性的产假虽然是出于对女性的特殊保护，但实际上则加重了对女性的就业歧视。
⒉生育保险费收支制度不合理。一方面，依照我国《社会保障法》的规定，职工无论男女都应当参加生育保险，生育保险费由用人单位按照国家规定缴纳，职工个人不缴纳生育保险费。这虽然体现了男女平等，但实际上造成了用人单位基于成本考量而对女性实施就业歧视。另一方面，我国生育保险基金统筹实行“以支定收，收支基本平衡”的原则，但依据人力资源与社会保障部《2014年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，我国全年生育保险基金收入446亿元，支出368亿元，分别比上年增长21.1%和30.2%，年末生育保险基金累计结存593亿元。[6]这说明，当前用人单位独自承担的生育保险费率偏高，实际负担过重。而对晚婚、晚育的职业妇女及其配偶奖励的生育假期、护理假期津贴，地方法规一般要求由用人单位支付，[7]这更加重了用人单位的负担。相反，虽然结余较多，但由生育保险基金支付的生育津贴水平却相对较低。究其原因，由于《社会保险法》实施以后，生育女职工所领取的生育津贴与本人实际工资脱钩，实际上是按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。虽然我国职工生育保险工资替代率一直为100%，但生育津贴的计发标准却是“基本工资”，而不是指实际“工资收入”。[8]目前我国职工的基本工资仅占收入的一半左右，[9]这就造成了部分工资高于所在单位平均工资的女职工在产假期间领到的生育津贴低于其产前的实际工资收入，有的甚至还低于病假工资。女职工在生育期间由于缺少奖金和各种津贴，其收入水平会下降许多，尤其是很多高职高薪群体的女性，在二孩政策下，她们又无法享受晚育津贴，面对不断上涨的育儿费用以及可能由于生育二胎导致的收入损失，现行的生育津贴制度既不利于对女性劳动权益的保障，也缺乏对二孩政策的有力支持。
（三）救济制度的缺陷使得维护女性劳动权益陷入窘境
我国《妇女权益保障法》第五十二条、第五十三条规定，妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。妇女的合法权益受到侵害的，可以向妇女组织投诉，妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益，有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位依法查处，并予以答复。此外，我国《女职工劳动保护特别规定》第十四条规定，用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。但是，上述规定在歧视女性劳动权益方面仍然存在缺陷：第一，妇女组织只是一个公益性社会团体，既没有解决纠纷的权力，也没有强制执行的能力，只能起到协助作用。第二，“有关部门或者单位”在法律上并无明确界定，受制于立法在“歧视行为”上的空白，不仅查处无据，也易出现部门或单位之间互相推诿的现象，致使女性维权无门。第三，劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立劳动合同或建立事实劳动关系为前提的，偏重对女职工特殊劳动权益的保护，对于因性别而产生的就业和发展歧视无法起到实质性的保护作用。第四，面对“起诉难、举证难、执行难”的问题，遭受就业和发展歧视的女性往往选择放弃诉讼。
三、保护女性劳动权益的法律对策
（一）完善反就业性别歧视的法律法规
如果女性的平等就业权得不到保障，就无法进入劳动力市场，那么其他一切劳动权益包括特殊权益的实现都将是空谈。因此，针对现行法律对女性平等就业权的保护过于原则化的问题，无论是出台《反就业歧视法》还是修改现行《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等有关反就业性别歧视的规定，都应当增强法律法规的可操作性。一是采取列举式界定性别歧视行为的外延和判断标准，如禁止在招聘中出现“男性优先”或“已婚已育者优先”等条件，如果招聘岗位确实不适合女性，应当说明理由，理由违反法律规定的构成歧视。对于用人单位在招聘中搜集婚育信息或者设置孕检等隐性歧视行为，可以规定，如果用人单位采集了与就业无关的信息就必须录用，否则就可以认定其存在歧视。二是采取举证责任倒置原则。原告只需证明用人单位存在性别歧视行为，而由用人单位证明不录用应聘者的原因存在正当性，而非性别歧视，否则用人单位将承担不利后果。这样既有利于减轻女性的维权成本，也有利于逐步规范用人单位的招聘行为。三是明确用人单位对受害者予以民事赔偿，包括实际损失和精神损害。实际损失的范围应当包括受害者在求职过程中的实际支出以及判决生效前用人单位就该岗位应支付给受聘者的报酬，如果受害者在判决生效前已经就业的，则用人单位就该岗位支付受聘者的报酬截应至受害者就业时为止。如果受害者遭受数个歧视行为的，则由受害者选取其中一个提出赔偿。
（二）完善生育保险制度
生育的确会对女性就业能力产生不利影响，但我们不能因此而认为女性是弱者需要特别保护，而应从女性承担了更多人类繁衍的社会责任出发，将特别保护措施作为女性承担更多社会责任的补偿来看待。[10]因此，我国现行的生育保险制度应当把平衡就业女性、用人单位和社会三者之间的利益关系作为制度设计的根本出发点。
⒈完善生育保险报销制度和生育休假制度。只适用于女性而不惠及男性的特别保护措施往往会增加用人单位的成本，基于性别差异的成本考量也会使用人单位更愿意选择男性而不是女性。在就业机会平等得不到有效保障的情况下，特别保护措施不但很难发挥其功能，相反还因夸大女性和男性的差异而使女性在就业中处于更为不利的地位，使女性的就业机会变得更少。[11]然而，生育并非专属女性的责任。正如费孝通先生所言，“生育制度”是男女们互相结合成夫妇，生出孩子来，共同把孩子抚育成人的一整套活动。[12]一方面，我们应当统一生育保险报销的标准，使生育二胎的家庭能够享受与独生子女家庭一样的生育保险报销政策。另一方面，我们可以通过调整生育休假制度，即赋予男性享受生育休假的权利，尽可能地使用人单位在两性员工之间的用工成本上趋于平衡。从法理基础来看，男职工作为生育保险费缴纳义务的主体，享受生育休假这一生育保险待遇，既是贯彻权利义务相适应原则的要求，也是男女平等的体现。从各国的立法规定来看，男性享受生育休假权利的做法很普遍，如瑞典规定在孩子年满8岁前，父母可享受16个月的带薪休假，其中2个月为父亲专属，不能转让给母亲；德国规定父母在孩子3岁前都可以休产假并可以向政府申请育儿假补贴；英国则规定了父亲在孩子5岁前享有13周带薪休假，如果妻子没休完一年产假，丈夫可以接着休，最长可休半年；美国则没做性别限制，男性与女性一样均可享受12周的无薪产假，其中加尼福尼亚州规定，只要购买加州伤残保险基金，就能在配偶产后的3个月内照领薪水。从可行性方面来看，我国大多数省、自治区、直辖市在地方法规或规范性文件中规定了类似于“产假”的“男性照顾假”“配偶护理假”“男方看护假”等假期，一般在3～30天之间，借鉴其他国家的做法，这一假期还可以加长。如果将类似规定上升为统一的全国性立法并严格执行，赋予男性生育休假以有效减轻家庭育儿的负担，缩小男女员工由于生育造成的单位在用人成本上的差距，有助于减轻用人单位对于女性的生育歧视。就二孩政策而言，现行法律有关产假时间的规定体现了全社会对于女性就业者的关爱，但对于生育二胎的女性就业者却有失公平。考虑到多数女性在生育二胎时年龄偏大，身体机能弱化，为便于其恢复，可以规定生育二胎的女性按照不同年龄增加产假30-60天。
⒉整合生育保险费的收支制度。在生育保险基金收大于支的情况下，一方面，面对用人单位负担过重的问题，国家应当建立用人单位与个人共同承担生育保险资金的筹集机制，委托商业保险公司按公益性原则运作。职工个人可按照实际工资收入缴纳个人所应承担的比例，以减轻用人单位的负担。另一方面，面对职工生育津贴过低的问题，可按照职工所在用人单位上年度职工月实际工资收入计发，实现职工个人多缴多得。而生育津贴的支付范围也应将男性享受生育休假的津贴以及奖励的延长生育假、护理假期津贴纳入其中，在减轻用人单位负担的同时，保障休假制度的实施。此外，国家应当制定有利于保障女性劳动权益的财政与税收政策，如对符合计划生育政策且女职工缴纳生育保险费达到一定比例的用人单位进行补贴和税收优惠，平摊生育风险；奖励符合计划生育政策的用人单位和个人，经费可从对违反计划生育政策的人征收的社会抚养费中支付，以实现个人、单位和社会利益的平衡。
（三）推动公益诉讼制度
鉴于劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立劳动合同或建立事实劳动关系为前提，女性就业歧视无法通过劳动仲裁予以解决，且立法也难以穷尽日益呈现多样的就业性别歧视行为，使得劳动监察和传统的诉讼难免落入无法可依的尴尬状态。即便上述问题得以解决，偏重解决个案纠纷的传统救济方式显然也无力扭转女性就业难这一普遍的社会现象。值得关注的是，2012年山西女大学生曹菊（化名）因在应聘中遭遇招聘单位巨人教育集团的性别歧视，将该用人单位投诉到北京市海淀区人力资源和社会保障局，同时以“平等就业权被侵害”为由向海淀区法院提起诉讼。虽然，该案在2013年以巨人教育集团向原告赔礼道歉，并提供了3万元人民币作为关爱女性平等就业专项资金达成和解，但是，这起具有公益性质的诉讼为我们探寻利用公益诉讼制度维护作为弱势群体的女性所应当享有的平等就业权提供了有益的思路。
公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织和公民依据法律规定对侵犯社会公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院通过司法程序追究相对人的法律责任，维护社会公共利益的诉讼活动。社会公共利益是一个与公共利益、社会利益相同的概念，本质上并无根本的区别，其基本含义均为社会全体成员的、共同的、整体的利益，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单加总，也与国家利益相区别。[13]社会公共利益由于其内容与受益对象的不确定性，是一个不确定的法律概念，尤其是在利益多元化的今天，随着社会分层的加剧，社会公共利益已不再具有整体性。依据“木桶”原理，整个社会的公共利益水平取决于作为“木桶”短板的弱势群体在社会中的利益状况，必须经过各方利益群体充分的意思沟通，方可寻出一个符合多数价值理念的社会公共利益概念。公益诉讼是以保护社会弱势群体利益、通过司法途径追求社会平等为根本立足点的，女性作为社会弱势群体正是公益诉讼所要保护的对象。从公益诉讼的价值功能来看，公益诉讼可以将法院作为一个遭受就业歧视的女性表达意愿、让纠纷能够被大众感知并得到协商或者公正和解的场所，通过公益诉讼引发公共辩论，就侵犯女性平等就业权的问题形成公共政策，乃至上升为法律，在对个体权益实施救济的同时，有效地防止歧视女性就业行为的扩大化。从现实的司法路径来看，国家可以将劳动监察部门和妇女组织规定为有权提起公益诉讼的“有关机关和组织”。这样，既有利于明确劳动监察部门作为“有关部门”通过司法程序查处歧视女性就业的行为，也有利于发挥妇女组织受理投诉后依法维护女性合法权益的功能，同时也可以避免“滥诉”现象的发生。
女性劳动权益的保障，既关乎女性的生存权和发展权，也关乎社会的稳定与和谐。孕育后代作为女性特殊的社会职责，决定了女性在就业时相较男性处于弱势地位，然而立法的疏漏和制度的缺陷使得女性就业难成为一种普遍的社会现象。如果二孩政策所期待的人口红利将为全社会共享，国家就不应该让女性或者单个家庭承担不合理制度带来的风险，而应在依法治国的道路上，从立法源头上对歧视女性就业的行为进行规制，通过完善生育保险制度谋求个人、单位和社会三者之间的利益平衡，同时，利用公益诉讼制度推动全社会形成维护女性劳动权益的制度共识。
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（责任编辑：王秀艳）