摘 要：公共警告制度是应对现代风险的具体制度安排，是一种有别于行政指导的柔性行政行为，其价值内核在于保障人民安全和践行服务行政理念。目前，我国的公共警告制度尚存在职权分配不明确、程序性规定不健全、法律责任不清晰和法律救济存在空白等问题，因而急需明确公共警告应遵循的法律原则和有关公共警告的具体规定，从立法层面完善我国的公共警告制度。
关 键 词：公共警告;风险社会;服务行政
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）04-0113-10
收稿日期：2019-01-03
近来，一种靠自带电池发光的气球因色彩绚丽受到消费者的追捧在网上迅速蹿红，被称为“网红气球”。随着“网红气球”的热销，其爆炸伤人事件也不断出现。2017年11月27日，南京市4名市民因“网红气球”爆炸被烧伤住院;[1]2017年12月，广东省东莞市一名儿童因“网红气球”爆炸导致烧伤，烧伤面积达7%。[2]对于“网红气球”存在的安全隐患，各地政府部门进行了有针对性地回应，如2017年11月29日，嘉兴市公安消防支队桐乡大队在其微信公众号发表“注意啦！这种网红气球瞬间就爆炸，你还敢买吗？”一文，指出了“网红气球”存在的风险，并给出了安全使用氢气球的建议;合肥市蜀山区人民政府亦于2018年1月10日在其官方网站“城市管理局工作动态”专栏发表了标题为“网红气球”—美丽的炸弹的文章，提醒广大市民注意“网红气球”遇到火星极易爆炸，会危及人身及财产安全。上述政府部门的行政方式即为公共警告。但是截至2018年9月18日，前文的浏览量仅为187，后文的浏览量也只有317。在这两个城市的街头巷尾，“网红气球”依然热销，政府部门发出的公共警告，收效并不明显。反观欧盟国家，欧盟委员会非食品类快速预警系统（RAPEX）于2017年3月24日向消费者发出警告称，中国出口的此类气球玩具容易爆裂，因爆裂而釋放的小部件易被儿童吞咽，会对食道、胃部等器官造成伤害或引发窒息，“网红气球”不符合玩具安全指令和电动玩具安全标准（EN 62115）。我国相关厂家在接到警告后及时召回相关产品，有效地防止了安全事故的发生。[3]我国政府相关部门和欧盟为了应对“网红气球”的安全风险，都采取了公共警告这一行政措施，而实际效果却差别很大，可见我国的公共警告制度尚待完善。
一、公共警告制度的含义与价值
现代意义上的公共警告肇始于20世纪80年代的德国。德国学者的代表性观点认为，公共警告是指行政机关或其他行政主体向社会公众发布风险信息，提醒人们注意特定的工商业或农业产品，或者其他风险或危险。[4]在我国有学者认为，公共警告是行政机关“对特定之工农业产品或其他事项，向公众以公开说明或其他发布方式提出警告”;[5]也有学者认为，“公共警告是指政府性组织向其权力辖区内之社会大众公开发布其所掌握的可能对人们造成较大危害的行为、商品、事件等信息，以促使人们产生警觉心理的行为总称”;[6]还有学者认为，“公共警告是指行政主体基于职权或法律之授权，依法向不特定社会公众作出的，提醒注意特定人的违法行为或产品，而对特定人造成间接性影响的公开警示行为”。[7]尽管上述表述存在差异，但学界对于公共警告的行使主体、主要内容和作用对象均已达成共识，即公共警告是由行政主体向其权力辖区内的社会公众发布风险信息的行为。
在行为的外观上，公共警告与行政指导具有很大的相似性，二者极易混淆。①但实则区别较大。行政指导发端于二战之后的日本，其《行政程序法》第二条第六项将行政指导界定为“行政机关在其任务或所掌握的事务范围内为达到一定行政目的，要求特定的人作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为”。我国并无专门法律法规对行政指导进行界定，目前学界的主流观点借鉴了日本法律对于行政指导的表述，认为“行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”[8]由此观之，公共警告与行政指导虽有相似性，但有实质性的区别：首先是实施主体不同。行政指导的目的在于对不均衡的利益关系进行重新调整，以期推行普遍的社会福利和细致的公共服务，因而所有的行政主体都可以实施行政指导行为。而公共警告所传递给社会大众的风险信息倚赖一定的专业性，因此，只有特定的行政主体才能发布公共警告。行政指导针对特定行政相对人做出，而公共警告是权力主体将风险信息传递给其权力辖区内的社会大众，是对不特定对象作出的。
公共警告制度是风险社会背景下国家治理体制中应对现代风险的具体制度安排，[9]由静态的关涉公共警告的法律规范性文件和动态的公共警告实施机制两部分构成。从某种意义上来说，公共警告制度的价值体现于公共警告作为行政手段所达致的社会效果。根据风险社会理论，实施公共警告所要避免的“风险”是和现代高新科技的发展相伴而生的。人类历史和经验已经证明，国家、国际组织、跨国组织、非政府组织、企业、家庭、个人等都不可能独立的去应对技术风险。一个主体多元、合作互补、复合的全球化风险治理（risk governance）体系，成为势所必然的发展选择。[10]在笔者看来，构建和完善公共警告制度的价值主要体现在：⑴保障公民安全。正如贝克所言：“风险社会中，人类面临着威胁其生存的由社会制造的风险。”[11]现代社会的风险具有人为性、不可控性、不确定性和主观性等特征，公民因为专业知识的缺乏和社会经验的不足无法应对无所不在的风险，而追求安全的生存环境却是人类的本能之一。根据亚拉伯罕·马斯洛的理论，人的安全需要仅次于生理需要，人们渴望自身安全得到保障。相较于个人而言，政府具有更强的搜集风险信息的能力，而完备的政府系统也可以弥补公民个人专业知识的匮乏，加之，政府的公信力也能保障风险规制手段的有效性，因而完善的公共警告制度有助于防范社会风险，保障公民安全。⑵体现服务行政理念。服务行政理念最早可以追溯到莱昂·狄骥的公共服务理论，其在《公法的变迁》一书中首次提出：“公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”随后，德国公法学家厄斯特·福斯多夫在公共服务理论的基础上提出了“生存照顾理论”，他也是德国公法学家中最早使用“服务行政”概念的学者。服务行政理论强调行政权力对个人生活的适度干预，确保国民的生存基础。[12]