正当防卫制度的现实意义8篇正当防卫制度的现实意义 浅论正当防卫 浅论正当防卫 本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关下面是小编为大家整理的正当防卫制度的现实意义8篇,供大家参考。
篇一：正当防卫制度的现实意义
论正当防卫浅论正当防卫
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，阐述正当防卫必要限度的具体内容， 由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。
关健词：关健词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫， 必要限度
前
言
正当防卫是我国刑法重要制度之一，1979 年刑法对正当防卫的规定显得过于笼统，正当防卫与防卫过当的界限不清，在实践中可操作性差，因而 1997 年刑法第二十条对正当防卫进行了修改，其规定显得更为科学。但经过这几年的实践， 仍有不尽如人意之处， 本文将粗浅地分析我国现行正当防卫制度的相关问题。
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。
从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是 1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954 年中华人民共和国刑法草案第 33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。
”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
二、正当防卫的目的和意义 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 （一）正当防卫的目的 允许运用“私力”救助受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，
现代法治国家中应该由国家“公力”机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用“私力”来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家“公力”机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用“私力”救助就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家“公力”机关救助的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位， 它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害， 因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
（二）正当防卫的意义 （二）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任， 它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民同正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充， 主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定， 这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的概念和构成条件 三、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当防卫的概念 （一）正当防卫的概念 1979 年刑法对于正当防卫的规定，在维护社会秩序方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。
新刑法第二十条分三款进行了规定：
“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
” 从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。
2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79 年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当， 而新刑法则修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新刑法中正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较旧正当防卫制度的最重要的修改。
5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改
为“应当减轻或免除处罚” 。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样就确保了对防卫过当“罪当其罪” 。
（二）正当防卫的构成条件 （二）正当防卫的构成条件 法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件。在刑法理论上, 必须同时具备五个条件: 1、正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。
⑴、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
⑵、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。
⑶、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解 ，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：⑴、侵害性。侵害一词从其意义上讲， “侵”的含义是侵入，接近； “害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害” 。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。⑵、违法性 。从新旧刑法的有关条文看，都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为， 同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但
情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力， 只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。⑶、可制止性。
“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行所谓的正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。
在这种时候， 不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。
2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫， 叫事前防卫； 不法侵害行为已经结束实施的防卫， 叫事后防卫。
防卫不适时，属于故意犯罪。
3、正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能形成新的不法侵害。
4、正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到
不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：⑴、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。⑵、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：⑴、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。⑵、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。
四、关于防卫过当 四、关于防卫过当 新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的 规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第 20 条第 2 款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。
”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度” ；二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？ 我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度” ，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“造成重大损害” ，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重
大损失等。
五、关于无过当防卫 五、关于无过当防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”在刑法理论界有学者称，此款规定是我国的无限防卫权或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此规定， “对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形” ，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件、防卫时间、防卫对象以及防卫意图必须同时具备。
六、正当防卫的法律效果和社会效果 六、正当防卫的法律效果和社会效果 新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任， 但是既然正当防卫具有明显的有利无害社会效果，则法律的规定就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特...
篇二：正当防卫制度的现实意义
蒙古工业大学 人文学院 本科生毕业论文开题报告 学生姓名学号
专业
班级
指导教师 职称/学位：
评阅教师 职称/学位：
题目名称 论民法中的正当防卫 题目类型 □基础研究类
□应用研究类
□综合研究类 成果形式 □研究论文
□研究报告
□方案设计 选题意义：
正当防卫从性质来说是一种阻却违法的正当合法行为。然而， 由于民法与刑法、一般侵权行为与犯罪之间存在的固有差异，决定了正当防卫在民法上和在刑法上的不同适用理念。因民法和刑法的固有差异， 使得正当防卫在民法上的立法要求、构成条件和正当化理念上都和刑法的规定有很大的不同，民法在正当防卫的防卫动机、防卫起因、防卫时机、防卫限度条件等各个方面的规定都要比刑法的规定严格。因此，在面对民事侵权行为的时候，行为人往往不必防卫，或者是碍于防卫不适时以及防卫过当的风险，而不愿意、不敢轻易的采取防卫行为。但是，我们并不能因为这样就忽视、甚至是否认民法上正当防卫制度存在的价值和必要的现实意义。因此，研究民法上的正当防卫是非常有意义的，要明确正当防卫在民、刑法上的不同适用原则的基础，从民法的防卫权授予到刑法的刑罚权对防卫过当的制裁，由正反两个方面保证了国家法律赋予公民的紧急自救权利的区间。使公民注意到在不同法上行使正当防卫权利的不同要求标准，由民法和刑法的相互配合，在国家公力救济所无法发挥作用的地方， 让正当防卫法律制度最大限度实现其功能。另外，研究、提倡、实行民法上的正当防卫制度，无疑会有利于发扬社会主义道德，树立正气，矫正时弊，改善人与人之间的关系。
研究基础（文献综述或调查数据等）：
正当防卫就其法理而言，是指在国家的公力救济没有办法满足社会应对现时而呈紧急之势的不法侵害的状况下，允许公民以自己的力量有节制地打击、防御不法侵害人，来避免、制止不法侵害的一种自力救济。我国民法通则 6 第 128 条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度， 造成不应有的损害的， 应当承担适当的民事责任。”我国民法通则 6 虽然对正当防卫及防卫过当的相关责任做出了规定，但是第三并没有明确正当防卫在民法上的概念。在民法、刑法上， 正当防卫的概念是否相同，这确实是一个应该分析研究和明确的问题。
目前，我国的专家和学者虽然研究分析了正当防卫，但是关于在民法中分析研究正当防卫的还比较的少。杨玉英在《正当防卫在民法和刑法中的区别运用》从民法与刑法、犯罪和一般侵权行为之间存在的固有差异，分析了正当防卫在民法上和在刑法上的不同适用情况。文章从公法和私法以及民法、刑法调整方法的区别进行研究，分析了正当防卫在立法和构成要件上对民法、刑法的不同要求，借以引起人们对正当防卫在民法上的关注和重视。刁其怀在《民法上的正当防卫刍议》对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的状况下才可以实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张采取正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。
从以上的文献研究中可以知道正当防卫在民法和刑法上还是有很大的区别的，因此，研究民法上的正当防卫是非常有意义的。
论文基本架构（至少三级标题）：
1 前言 2 相关概念综述 2.1 正当防卫 2.2 民法上的正当防卫概念 2.3 民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫的区别 3 正当防卫在民法中的运用 3.1 正当防卫法律制度的产生和存在是民、刑法发展的必然要求， 且具有一定的同一性 3.2 正当防卫在民、刑法上运用的正当化理念不同 3.3 正当防卫在民法上的构成要求 3.3.1 防卫动机 3.3.2 防卫时机 3.3.3 防卫起因 3.3.4 防卫限度 4 结论 参考文献 致谢
工作进度安排 工作内容：
要求：论文内容应观点明确，资料翔实，结构完整，层次清楚，语言通畅，格式规范；论文应当具有与本科毕业论文相当的学术含量和内容容量，要有分析、有认识、有新意，正文字数 8000-10000 字。
具体时间安排：
第一阶段 2014 年 4 月确定选题 第二阶段 2014 年 4 月 2 日进行开题答辩 第三阶段 2014 年 4 月 5 日-----2014 年 5 月 11 日撰写第一稿 第四阶段 2014 年 5 月 14 日----2014 年 5 月 29 日撰写第二稿
第五阶段 2014 年 5 月 25 日-----2014 年 6 月 11 日撰写定稿
开题意见（可行性、存在问题、开题结论）：
指导教师（签章）：
评阅教师（签章）：
年
月
日 审核意见：
系主任（签章）：
篇三：正当防卫制度的现实意义
正当防卫制度[标签:来源]
刑法规定的正当防卫是一种重要的排除犯罪性的行为它具有两个特点一是防卫人所实施的防卫行为都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为二是防卫人对不法侵害者的损害是被迫的目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害其主观意图不具有危害性。因此正当防卫不仅不构成犯罪而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器。
一、正确把握正当防卫的界限
在审判实践中一般要注意区分以下几个方面
一将无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的人所实施的不法侵害行为加以区别
对于不满十四周岁的未成年人或者精神病患者的侵害行为一般不宜实施正当防卫。因为这部分人属无刑事责任能力的人他们的犯意与有刑事责任能力的人是有区别的。因此在受到他们的侵害时应尽可能地采取其他方法躲避侵害只有在迫不得已的情况下才允许实施正当防卫如果对防卫对象的刑事责任能力不明或不可能明知时也可以实施正当防卫。
二正确区分正当防卫与相互斗殴
正当防卫是侵害人明显地实施不法侵害而防卫人是明显地处于被迫防卫的地位他所进行的防卫是正当的、合法的。而打架斗殴、聚众械斗等行为双方都有侵害对方的故意双方的行为都是不法侵害行为都不属于正当防卫的范畴。
三正确区分对故意犯罪与过失犯罪的行为人实施正当防卫
正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为即故意的行为而过失犯罪是一种无意识的行为只有在危害结果实际发生以后犯罪才能成立因此不存在正当防卫的问题。
四对事实认识错误而对第三者造成损害的不能认定为正当防卫
因事实认识错误而对第三者造成损害的应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的按过失承担责任没有过失的不负刑事责任。
五正确区分正当防卫与紧急避险
刑法第二十一条规定 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的紧急避险行为造成损害的不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任但是应当减轻或免除处罚。
”该条还规定 “关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
”正当防卫是合法行为与不法侵害的对抗而紧急避险是合法权益的冲突两者区别在于 1危害来源不同。正当防卫的危害来源只能是不法侵害而紧急避险的危害来源于自然界的侵袭以及其他方面的侵袭。
2行为损害对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者本人权益而紧急避险的损害对象则是他人的权益或公共利益。
3对行为的要求不同。正当防卫是只要存在正在进行的不法侵害即可而紧急避险只有在迫不得已的情况下才可实施。
4对损害程度的要求不同。正当防卫所造成的损害可大于或等于不法侵害行为造成的损害而紧急避险行为所造成的损害必须小于危害所可能造成的损害。
二、完善正当防卫制度的几点思考
一如何认定超过必要限度
采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。但对暴力性案件是否明显超过必要限度如何评判由谁评判无统一规定也无法认定这就给执法带来了随意性。笔者认为评判是否超过必要限度应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系做到基本相适应。为了加大对不法侵害行为的打击力度笔者认为无论损害结果轻重都应当认定为正当防卫。只有在明显超过必要限度的情况下才能认定为防卫过当。
二正当防卫的主体范围
这一点新刑法中没有作明确规定 但从 “惩罚犯罪 保护人民” 的立法宗旨和意义来看只要存在正在进行的不法侵害任何人都可以进行正当防卫。也就是说实行正当防卫的主体应当包括受我国刑法调整的一切自然人但对无刑事责任能力人未作明确规定。
三关于防卫过当的罪过、罪名及量刑
罪过形式有过失和故意两种。笔者认为防卫过当只能是过失犯罪。因为防卫人实施防卫的目的不是为了犯罪而是制止违法犯罪保护合法权益对社会没有犯罪的故意。
关于防卫过当的罪名法律没有统一的规定。笔者认为应设立防卫过当罪将防卫过当致人重伤、死亡的情形与一般过失犯罪区别开来。
四关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题
笔者认为因正当防卫造成损害的行为人不承担民事责任。因为刑事责任是公民所承担的最高责任 刑法上既已确认正当防卫的合法性 就不可能出现因合法行为而产生的侵权。
关于防卫过当的民事赔偿问题防卫人在依法承担刑事责任的同时应适当承担民事赔偿责任这种赔偿范围宜以对受害人的救护费用和丧葬费用为限。其理由是防卫行为具有合法的成份过当是过失所致而且在刑事处罚上也采用了“应当减轻或免除处罚”的量刑情节因而民事责任的承担也应相应减轻。其次防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致因而受害者本人应承担主要过错责任。再者如果由防卫人全额承担受害人的损害会挫伤防卫人的积极性不利于打击犯罪社会效果也不好。
篇四：正当防卫制度的现实意义
当防卫的本质 论正当防卫的本质（丁国砚）
内容摘要内容摘要：正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。本文主要从正当防卫的概念和成立条件、正当防卫的本质与特征、正确理解和执行正当防卫制度以及无限防卫权这几个方面来论述。正当防卫的构成必须具备下列条件：l、起因条件。2、时间条件。3、对象条件。4、主观条件。5、限度条件。它在本质上；不具有违法性。其主要特征：l、目的的正当性和行为的防卫性的统一；2、主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一；3、社会政治评价和法律评价的统一。关于正当防卫的无限防卫权，是为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争。认定无限制防卫时应注意其必备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时；三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。
关键词：
关键词：
正当防卫
本质
特征
无限防卫权
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，正当防卫制度和它从属的法律一样，是一个历史的范畴。它蜕变于私刑，萌生于复仇。它的发展经历了一个漫长的历史进程，最早可以追溯到原始社会。在中国，关于正当防卫的记载莫过于《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”一语。随后的《史
记·秦始皇本纪》中有“夫为寄，杀之无罪”的记载， 《汉律》①中规定：“无故入人室宅庐者，上人船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪” 。作为中华法系之代表的《唐律·疏议》②可以说是我国封建社会最完备的法典。
《唐律·疏议》中规定：
“诸夜无故入人家；笞四十，主人登时杀者，勿论” 。从这里我们可以看出，在我国古代，虽然没有明确正当防卫的概念,但是已经初步具备了正当防卫的内容。正当防卫的古典定义是“为自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为” 。法国刑法学者认为“正当防卫是以权利为基础，并且可能是以完成一种责任义务为基础的行为”③。正当防卫的古典定义缺少对国家和社会公共利益的保护；④而法国学者的观点以在没有其他办法，有必要实行违法行为下才算防卫人行为合法为条件，这降低了正当防卫作为公民一种权利的至高性，不利于提倡人们同不法犯罪做斗争。所以，我国学者认为正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的不明显超过必要限度的损害行为。⑤“正当防卫作为公民的权利，并非作为制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民依然有权实施正当防卫行为” 。总之，正当防卫作为刑法中的一项独立的法律制度，是资产阶级革命和资本主义发展的产物。纵观中外正当防卫制度的发展历史，我们可以看出；正当防卫是行为人有益于社会的主观意识和防卫活动的有机结合。从上述正当防卫的发展演变来看，正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会。⑥正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的擅变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。
一、正当防卫的概念和成立条件一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫是我国公民的一项合法权利。我们并不能狭隘地把正当防卫
理解成当自己的合法权益受到暴力侵犯时，对不法行为人实施的防卫行为。所谓正当防卫行为，在我国刑法理论上的解释为：为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害而进行自力反击，使其遭受人身或财产权益的一定损害的合法行为。由此我们可以看出，正当防卫之所以被排除社会危害性，就在于它本身所具有的阻止不法侵害和维护合法权益的功能。正是由于正当防卫行为具有这样的“防卫”作用，虽然在当今各国刑法理论中对排除社会危害性行为的范围大小有不同的主张，可是对正当防卫的合法性却都一致予以认同。在各国的刑事法体系中，大都有关于正当防卫制度的规定，将正当防卫行为规定为刑事责任的免责根据之一。个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀一法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。
正当防卫必须具备下列条件：
l、起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。
（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
（4）不法侵害通常应是人所实施的。
2、时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。
3、对象条件。正当防卫的对象条件；是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性， ”不管事前是否知道其为未
达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4、主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫； （l）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。
5、限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的目的、意义 二、正当防卫的目的、意义 （一）正当防卫的目的。从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。
（二）正当防卫的意义。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后
究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的本质与特征三、正当防卫的本质与特征 我国刑法理论认为：正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为” ，本质上不具有违法性，即属于合法性行为。
我国刑法须定的“正当防卫”具有以下特征：
1、目的的正当性和行为的防卫性的统一。目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。我国刑法中的正当防卫在具有目的的正当性的同时，还具有行为防卫性。所谓行为防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。所以，正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。目的的正当性和行为的防卫性之问具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次；行为的防卫性体现着目的的正当性：正当防卫的国的具有主观的属性，它必然通过一定的客观形式表现出来；否则，就不能实现其正当防卫的目的。正当防卫的目的的正当性和行为的防卫性的统一，在某种意义上，可以说是正当防卫的目的和手段的统一。手段的性质往往取决于目的的性质；防卫目的的正当性决定了其所采取的对非法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。
2、主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。正当防卫的防卫人主观上具有防卫意图。所谓防卫意图，就是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。表现为防卫意图的
防卫人的主观心理状态是故意，但它与故意犯罪的心理状况有着根本的区别。犯罪故意是行为人主观恶性的直接体现，犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。而在正当防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害，但他并不认为这是危害社会的行为；恰恰相反，是制止不法侵害的行为，防卫意图不能等同于犯罪故意。防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。某一行为的性质决定于下所指向的客体。根据我国刑法第 10 条的规定，某一行为之所以认为是犯罪，就在于它侵害了我国刑法所保护的一定的社会主义社会关系，因而具有社会危害性，依照法律认应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法侵害实施的，只要没有超过必要限度，即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，也不具有社会危害性，因而不负刑事责任。因此，防卫行为和犯罪行为在性质上是根本对立的，两者不能相提并论。正当防卫的主观上防卫意图和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。
3、社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性。这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性。因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。正当防卫之所以不负刑事责任，不仅在于缺乏违法性，更重要的是它没有社会危害性，是对统治阶级有利的行为。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。
四、正确理解和执行正当防卫制度 四、正确理解和执行正当防卫制度 根据刑法第 20 条的规定，现就正当防卫的防卫意图、必要限度及无限防卫权作以下分析。
1、防卫意图的认定。正当防卫是否构成，首先应弄清其防卫意图，所谓防卫意图,即防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利
益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态；所以具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误，但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰：(1)防卫挑拨。防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性，造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题，关键是在查明行为目的这一主观内容，防卫挑拨不能构成正当防卫，是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方，主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。(2)相互斗殴。所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。
2、防卫限度的确认。刑法第 20 条第 2 款放宽了防卫限度，在确定防卫行为是否应负刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害；是指从双方...
篇五：正当防卫制度的现实意义
正当防卫制度（南京电大江宁分校
法学专业
于猛
1332101250305）
【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题；同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善，做到既不损伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。
【关 键 词】正当防卫
防卫过当
特殊防卫
目
录
一、正当防卫的概念和特征-----------------------------------1 二、正当防卫的构成条件-------------------------------------2 1、防卫目的------------------------------------------------2 2、防卫起因------------------------------------------------2 3、防卫时间------------------------------------------------3 4、防卫对象------------------------------------------------3 5、防卫限度------------------------------------------------3 三、关于防卫过当 1、主体----------------------------------------------------4 2、客体----------------------------------------------------5 3、主观方面------------------------------------------------5 4、客观方面------------------------------------------------5 四、特殊防卫权的相关问题-----------------------------------5 （一）特殊防卫的必要性-------------------------------------6 （二）特殊防卫的特殊性-------------------------------------6 （三）特殊正当防卫之意义-----------------------------------7 五、完善正当防卫制度的思考---------------------------------7 （一）明确特殊防卫权中“行凶”的解释-------------------------8 （二）增加特殊防卫权举证责任倒置的规定---------------------8
南京广播电视大学毕业论文 - 1 - 简论正当防卫制度 正当防卫作为我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。如何正确界定正当防卫与防卫过当，是当前司法审判实践中较难把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的规定比较原则。因此，正确区分正当防卫与防卫过当，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争，树立和弘扬正气，具有十分重要的意义。正当防卫是我国刑法对防卫所作的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，这是我国刑法对正当防卫所作的法律评价。[1] 一、正当防卫的概念和特征 根据刑法第 20 条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题；后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题。
为了更好地保护公民的人身权利，现行刑法第 20 条第 3 款规定了特殊防卫的内容。它使公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾、不能适时制服犯罪。因此，特殊防卫是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。
法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的界定与完善将有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，使正当防卫真正地成为被广大公民普遍使用的维权武器，消除制止不法侵害行为，为维护社会稳定有着极其重要的意义。
在刑事违法性的阻却事由中，正当防卫是十分特殊的一项，其特殊之处在于“正当防卫虽然符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益，所以，它既不具备形式违法性，也不具备实质违法性”[2]，
南京广播电视大学毕业论文 - 2 - 还在于正当防卫究其实质属于私力救济手段，且几乎是刑法规范中唯一认可的私力救济手段。然而，通常认为，私力救济是应当被抑制和抛弃，并逐步被公力救济所取代的。
二、正当防卫的构成条件 正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，既不是一种报复，也不是一种惩罚，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。因此，行使这种权利必须符合一定的条件，不能任意滥用 。否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转化为非法行为，甚至破坏社会主义法制。根据刑法的有关规定，构成正当防卫必须符合下列相互统一、相互联系的五个条件：
1、防卫目的。
必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。刑法第 20 条第 1 款明确地指出正当防卫的目的是：使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫挑拨，是为了加害于对方而故意挑拨对方向自己发起攻击，然后在防卫中加害对方的行为。想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑拨时，是权利的滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。偶然防卫 ,是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况，其最初具有侵害的故意，因此不成立正当防卫。
2、防卫起因。
必须有客观存在的不法侵害。正当防卫必须针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质要求。不法侵害行为具有以下几个特征：违法性、危害性、紧迫性。不法侵害的表现形式主要有：刑法规定的故意犯罪行为，或是尚未构成犯罪的一般违法行为。1997 年《刑法》关于正当防卫对象范围的规定是“不法侵害”人，而非犯罪侵害人。“不法侵害”和“犯罪”是不同的概念。犯罪行为和一般违法行为都是危害社会、侵害合法权益的行为，在突然发生不法侵害的瞬间，防卫人很难判断出某种不法行为的危害程度。在防卫人自身的合法利益正在遭受不法侵害的紧急情况下，如果要求其首先对不法侵害行为作出犯罪行为还是一般违法行
南京广播电视大学毕业论文 - 3 - 为的分析判断，而后再决定是否可以采取防卫措施，这既是一种苛求，也是不现实的。因此，不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。
3、防卫时间。
必须是在不法侵害正在进行的时候，即不法侵害已经开始但是尚未结束。我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态，指不法侵害是正处于实际进行过程之中，既不是过去了的，也不是尚未发生的。只有在这一时机，不法侵害的受害人或第三人才能对不法侵害实行正当防卫。防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，事前防卫和事后防卫，两者均不是正当防卫，是不适时防卫。不适时防卫不符合正当防卫的构成要件，不能成立正当防卫。
4、防卫对象。
必须是不法侵害人本人。防卫对象只能是不法侵害人本人，不能是不法侵害人的亲朋等其他第三人，这是正当防卫的本质决定的。因为正当防卫的目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益进行防卫，才能有效地制止不法侵害，保护法益。对不法侵害人以外的第三者进行防卫，不可能制止不法侵害、保护法益。
当然，当不法侵害人不只一人在共同犯罪的场合，对任何共同犯罪人都可以实施防卫。
5、防卫限度。
必须是没有明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益。因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害，更不能无条件地进行无限度防卫。
旧刑法第 17 条第 2 款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除刑罚。” 新刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，简言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否必需，应全面分析。
正当防卫，不但可以有效地保护正在受到侵害的合法权益，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，使其不敢再次实施不法侵害行为，达到特殊预防的目的；警告社会上那些企图实施不法侵害的危险分子，使其不敢挺而走险。
南京广播电视大学毕业论文 - 4 - 如此，达到一般预防的目的。同时，震慑犯罪分子，鼓舞公民同犯罪行为作斗争，有利于维护良好的社会秩序。
三、关于防卫过当 防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫限度，因而应当负刑事责任情况。刑法第 20 条第 2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定。至于如何确定防卫是否过当，什么是明显超过必要限度及对防卫过当能否进行防卫等法律上没有规定具体的标准，对防卫过当的罪过形式也没有规定。防卫过当具有两个显著特征，一是行为的防卫性，即它是在存在正在进行的不法侵害的情况下，为制止不法侵害、保护合法权益而实施的损害不法侵害人利益的行为；二是客观的危害性和主观的罪过性。防卫过当明显超过了正当防卫的必要限度且造成重大损害，客观上具有危害社会的特征，主观上具有罪过，因而是应负刑事责任的行为。
防卫过当与正当防卫有着紧密的联系又存在着本质的区别。紧密的联系表现在，防卫过当是正当防卫诸要件中防卫限度条件的超越;本质区别在于，由于防卫限度的超越，正当防卫行为发生了质的转化，从合法的防卫行为转化为一种不法侵害行为。正是这种本质的区别，我国刑法才规定防卫过当应当承担刑事责任。[3] 1、主体。
我国刑法第 17 条规定，己满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当的犯罪主体中，包括己满十四周岁的人。但是，防卫过当的犯罪主体一般是己满十六周岁的人，己满十四周岁不满十六周岁的人不宜成为犯罪主体。因为，己满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联络，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以，防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
2、客体。
是不法侵害人的权利，也就是不法侵害人依法受法律保护的生命权、健康权
南京广播电视大学毕业论文 - 5 - 和财产权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律保护对不法侵害人的某些权益造成必要损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不允许损害的部分权益,因此,防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪,只不过其社会危害性相对较小。
3、主观方面。
刑法未对防卫过当的罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大。防卫过当的成立以存在正当防卫行为为前提，而正当防卫的行为人具有防卫意图，存在防卫的故意，对其防卫行为将给不法侵害人带来的损害结果，其是明知的，也是追求的。防卫过当，给不法侵害人带来的损害结果有两部分：一是正当防卫限度内的损害结果，二是超出正当防卫限度的损害结果。而这两部分损害结果都是建立在防卫人的防卫意图之上的。只不过是，超出正当防卫限度的损害结果由于防卫行为明显超出必要限度、造成重大损害，而成为防卫过当的客观方面的一个要件。所以，防卫过当的罪过形式应是故意，而不可能是过失。
4、客观方面。
存在明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害的防卫行为。认定某一防卫行为是否属于防卫过当，关键在于要正确理解和把握正当防卫的限度条件。关于正当防卫限度条件，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是并列的，这就说明，只有当二者同时具备且具有因果关系时，即防卫人对实施明显超过必要限度的防卫行为有罪过，明显超过必要限度的防卫行为又合理地引起了重大损害结果的发生，才能认定该防卫行为是防卫过当。反之，如果“明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者只具其一，或者虽然同时具备但不具有因果关系，那就不能认定该防卫行为属于防卫过当。
四、特殊防卫权的相关问题 我国刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人...
篇六：正当防卫制度的现实意义
正当防卫制度【论文摘要】
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度， 是公民受到侵害时的一种重要的私力救济手段, 是对公权救济相对滞后不利的有效补充, 从而更好保障国家、 公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
1979 年刑法第 17 条虽然确立了正当防卫制度，但是规定的相当原则、 笼统， 以致在司法实践中， 对正当防卫的构成条件， 尤其是必要限度上掌握不当， 使得一些正当防卫行为被当作防卫过当处理， 这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。
为了解决这个问题， 新刑法对正当防卫进行了 必要的完善和修改， 这一举措对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到十分重要的作用。
笔者在本文中将阐述正当防卫的概念、 特征以及构成要件， 并对新刑法中关于正当防卫的新规定进行了必要的探讨， 以求能更加全面的分析正当防卫制度。
以期抛砖引玉， 请教各位方家。
【关键词】
正当防卫、 防卫过当、 必要限度 、 特殊防卫权
一、
正当防卫
(一) 正当防卫的概念.
我国《刑法》 第二十条规定：
“为了 使国家、 公共利益、 本人或者他人的人身 、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的， 属于正当防卫， 不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪， 采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的， 不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一法律规定明确了 正当防卫的概念, 但学界对其中的一些具体问题还存在不同看法: 比如“明显超过必要限度” 如何界定?“行凶” 又如何理解?等等。
在本文中笔者将着重阐述一些自己对正当防卫的一些理解及认识， 如有不当之处， 涵请各位老师给予指正。
（二）
正当防卫的目的
从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目 的是为了 使国家、 公共利益、 本人或者他人的人身、 财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。
正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位， 它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。
目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害， 更不是对不法侵害人的惩罚， 它具有正当防卫的性质， 是一种有限度的防卫行为。
它充分说明了 正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下， 为保护国家、 社会公共利益
和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施， 是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
（三）
正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任， 它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害， 鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争， 震慑犯罪分子， 使其不敢轻举妄动。
可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据， 而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。
特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充， 主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件， 除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外， 还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定， 这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
(四)
正当防卫的性质
1. 行为在形式上符合某一犯罪的构成要件[1] 。
正当防卫要阻却不法侵害特别是不法暴力侵害时,
通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、 直接的激烈对抗， 例如正当防卫杀人的行为, 从外观上看它似具有加害性的犯罪行为。
2. 其次, 行为在实质上没有社会危害性, 因而不构成犯罪[2] 。
这里正当防卫的防卫目的占有首要地位,
是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、 公共利益、 本人或他人的人身、 财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害， 反击不法侵害。
这就决定这些行为不仅没有社会危害性, 而且是保护我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益。
3.
我国刑法中确立的正当防卫权体现了 宪法中保护人权的精神。
防卫权是法律赋予受侵害者的基本权利,
法律对之可以限制， 但不能剥夺, 所以从法律层面上理解， 正当防卫不具有违法性。
(五) 正当防卫构成要件 成立正当防卫需要哪些要件， 学者们的观点不一， 笔者以为应该从正当化根据去探求正当防卫的要件,
显然 正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。
１ 、 当防卫的起因条件 。
正当防卫的起因条件是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。
首先什么是“不法行为”” ?旧刑法中指的是犯罪行为, 这样实际上限制甚至剥夺了 公民的正当防卫权利, 不利于同犯罪违法行为作斗争, 与立法赋予公民的正当防卫权利的宗旨不符。
从正当化根据来看,“不法行为” 是指法律所不容许破坏的法律秩序, 所以“不法行为”不仅仅指违反刑事法律的犯罪， 还包括违法行为。
其次关于侵害的程度， 笔者认为一般只能对具有暴力性、 紧迫性的不法侵害实行正当防卫。
正当防卫作为一种私力救济手段， 作为公权救济滞后的一种补充。
既然不是紧迫的，国家也有救济的可能， 例如对过失犯罪和不作为就不能进行正当防卫。
第三， 在现实生活中， 还有这样的情形， 即一个人由于主观认识上的错误， 实际上并不存在不法侵害， 却误认为存在， 因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫， 造成他人的无辜伤害， 这就是假想防卫。
对于假想防卫的刑事责任问题应具体情况具体分析， 即：（1）在假想防卫的情况下， 如果行为人主观上存在过失， 应以过失犯罪论处。（2）
在假想防卫的情况下， 如果行为人主观上没有过错， 其危害结果是由于行为人当时不可能预见到的原因引起的， 行为人不负刑事责任。（3）
假想防卫不可能构成故意犯罪[3] 。
2. 正当防卫的对象条件
首先正当防卫只能针对不法侵害者本人实行， 不能及于第三者。
防卫第三者的行为不得视为正当防卫， 这是正当防卫合法的条件之一。
如果防卫第三者， 即加害没有进行不法侵害的其他人， 则行为人应负相应的法律责任。
第一种情形是：
行为人以防卫名义出以加害故意， 应以故意犯罪论处。
第二种情形是：
由于行为人的过失， 造成重大后果的， 应以过失犯罪论处[4] 。
其次针对于不法侵害者本人实施的正当防卫行为。
笔者认为应该区分侵害者是否具有责任能力而有所区别， 特别是事前知道侵害者为无责任能力者， 建议严格限制防卫权的使用，而采取其他措施保护自 身权利， 例如采取紧急避险等。
第三， 对法人的不法侵害， 应当通过正当的法律程序加以解决， 不能进行正当防卫。
3． 正当防卫的时间条件 。
正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行， 所谓不法侵害正在进行指不法侵害已经开始， 尚未结束。
因此， 防卫时间可以从以下两个方面进行认定：
开始时间。“已经开始” 是指不法侵害人已经着手实施不法侵害行为， 已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。
当然在判断正当防卫的开始时间的时候， 不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。
例如， 对于入室强奸犯罪来说， 只要已经开始入室， 虽未及实施其他侵害行为， 也应当视为已经开始不法侵害。
在特殊情况下， 不法侵害虽然还没有进人实施阶段， 但其实施却已逼近， 侵害在即， 形势十分紧迫， 不实施正当防卫不足以保护国家、 社会公共利益和其他合法权利。
在这种紧急情况下， 可以实施正当防卫。
终止时间。
关于不法侵害结束的标准， 笔者认为应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准。
所以在以下三种情况下， 应当认为不法侵害已经终止， 不得再实
行正当防卫：
第一， 不法侵害行为已经结束； 第二， 不法侵害行为确已自动中止； 第三， 不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。
正确认定不法侵害的着手时间和终止时间， 对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。
因此下列二种情况被称为防卫不适时：
第一种情形：
事前防卫， 指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。
第二种情形：
事后防卫、 指不法侵害终止以后， 对不法侵害人的所谓采取的防卫行为。
此时对不法侵害人实施侵害， 属于违法行为。
这种违法侵害行为构成犯罪的， 应当负刑事责任。
4． 正当防卫的主观条件
防卫人主观上必须出于正当防卫的目 的， 即是为了 保护国家、 公共利益、 本人或他人的人身 、 财产和其他权利免受不法侵害。
虽然， 某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件， 但由于主观上不具备防卫意图， 因此， 其行为不能视为正当防卫。
这种情况可以包括以下两种：
第一种情形：
防卫挑拨。
即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。
它虽然存在着一定的不法侵害， 挑拨人也实行了所谓正当防卫， 形式上符合正当防卫的客观条件。
但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的， 其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图， 客观上实施了犯罪行为， 因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。
第二种情形：
互相斗殴。
是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下， 客观上实施的连续的互相侵害的行为。
在互相斗殴的情况下， 由于行为人主观上没有防卫意图， 其行为也不得视为正当防卫。
二. 防卫过当
（一）
现行刑法第 20 条第 2 款明确载明， “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的” 是防卫过当。
现行刑法将 1979 年刑法规定“正当防卫超过必要限度” 修改为“当防卫明显超过必要限度”：“造成不应有的危害” 修改为“造成重大损害”， 从而降低了 界定防卫过当的标准,其本义十分明确??放宽了正当防卫的限度。
如何理解和把握“明显超过必要限度” 以及“造成重大损失” ？ 我们认为， 新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”， 应当是指防卫行为非常显著地超出了 制止不法侵害的需要， 防卫行为的性质、 手段、 强度与不法侵害的性质、 手段、 强度过于悬殊。
所谓的“造成重大损害”， 应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害， 而且至少造成重伤以上或者财产重大损失等重大的损失等。
（二）
对必要限度的理解, 法学界和司法实践中有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说” 三种不同的学说。
1． “基本相适应说” 认为， 防卫行为同不法侵害行为， 在性质、 手段、 强度和后果之间， 要基本适应（不是完全相适应）， 才能成当防卫， 否则防卫行为明显超过侵害行为， 造成不应有危害的， 是防卫过当[5] 。
2． “必要说” 主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。
只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的， 则无论造成的损害是轻是重， 防卫都是适当的， 否则就应认为是防卫过当。
3． “需要说” 则认为， 防卫是否过当， 要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则， 只要防卫者认为需要， 无论实施什么行为， 造成什么后果， 都是正当的[6] 。
旧刑法把“超过必要限度” 界定在防卫行为同侵害行为的性质、 手段、 强度和损害程度要基本相适应上， 不利于对防卫人的保护， 修订后的刑法总结了实践经验， 明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为。
在防卫的必要限度上， 只要没有“明显超过”， 没有“造成重大损害” 的， 都是正当防卫。
这一修订有利于打击犯罪、 保护公民的合法权益。
事实证明，笔者认为“必要说” 是科学的，“基本相适应说” 已经过时，“需要说” 主张对防卫手段不加任何限制， 可能导至私刑的滥用, 其与刑法规定的精神不相符， 因而很难成立。
（三）
所谓的“造成重大损害” 笔者认为防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害， 而且至少造成重伤以上或者财产重大损失等重大的损失等。
1、 各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、 轻伤或者重伤。
根据上述三种伤害等级的划分及法律规定， 笔者认为， 从新旧刑法的规定来讲， 旧刑法只是规定不能超过必要限度， 而新刑法规定的明显超过必要限度， 如何体现“明显超过”
笔者认为可这样理解：即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性， 防卫行为造成轻伤的， 可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当， 但倘若造成重伤的， 则应认定为“明显超过”。
就构成新刑法以规定的防卫过当， 依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性， 防卫行为造成一般重伤的， 可以认定为“超过”， 造成他人肢体残废或死亡的， 则应认定为“明显超过”； 倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性， 这种情况就属于现行刑法第 20 条第 3 款规定的 “行凶” 的范畴了 。
此时， 防卫人依法享有无限度防卫权。
因而从法律规定而言， “明显超过”是至少重伤的结果。
2、 有学者认为， 防卫过当只能是过失犯罪[7] 。
因为防卫人实施防卫的目的不是为了
犯罪， 而是制止违法犯罪， 保护合法权益， 对社会没有犯罪的故意。
所以就防卫过当的主观方面来说， 防卫人因为疏忽大意而没有预见， 或者虽已预见， 但轻信能够避免的心理态度；而其所构成的犯罪则应当属于过失性的， 我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。
以重伤害作为不应有的“重大损害” 认定起点， 正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
三. 特殊防卫权
刑法第 20 条第二款规定：
“对正在进行行凶、 杀人、 抢劫、 强奸...
篇七：正当防卫制度的现实意义
正当防卫制度的思考 〖摘要〗正当防卫作为法律制度在自古就有， 但作为法律制度在刑法中地位的真正确立， 是 1791年的法国刑法典。
现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
纵观古今中外， 正当防卫制度经历了一个无限防卫、 有限防卫、 有限制的无限防卫的过程。
特定情况下的防卫行为， 因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。
我国刑法也将之明文规定为合法行为。
其目的是为了使国家、 公共利益、 本人或者他人的人身、 财产等合法权利免受正在进行的不法侵害， 鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争， 震慑犯罪分子， 使其不敢轻举妄动。
从意图、 起因、 客体、 时间、 限度等方面为其规定了较为严格的法律要件， 这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。
正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。
我国刑法对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷， 刑法第 20 条第 3 款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
如何理解行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架， 其含义宽泛， 难以界定。
对正当防卫的民事责任的规定、 举证责任问题， 值得认真研究。
〖关键词〗
正当防卫； 犯罪； 必要限度
一、 正当防卫的历史渊源
从习俗到法律、 从观念到学说， 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇， 蜕变于私刑， 历史渊源一直可追溯到原始社会。
正当防卫在人类社会的早期表现为充满恐怖的自然复仇， “以牙还牙， 以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时， 将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。
随着奴隶社会阶级统治的出
现， 稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被 普遍的遵从， 因此， 复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定， 正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现， 历经封建社会、 资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。
（一）
中国古代正当防卫的法律制度。
正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼·地官·调人》 中说：
“凡杀人而义者， 不同国， 勿令雠（仇）
， 雠（仇）
之则死。
”其中， “杀人而义者， 即今日之所谓正当防卫及（紧）
救护紧急危难之行为也。
《后周律》 规定：
”盗贼群攻乡邑及入人家者， 杀之， 无罪“。
《汉律》 规定：
”无故入人室宅庐舍， 上人车船， 牵引欲犯法者， 其时格杀之， 无罪。
“是指无故入人室宅舍， 上人车船， 索引人欲犯法者， 其时杀之， 无罪。
这是公然允许对有盗窃嫌疑者， 可以立即杀死。
《唐律》 中”诸夜无故入人家者， 笞四十。
主人登时杀者， 勿论“的规定， 《清律》 有”妻妾与人通奸， 而于奸处亲获奸夫，奸妇， 登时杀者， 勿论“的规定。
可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。
（二）
西方古代正当防卫的法律制度。
在古代西方也有正当防卫法律制度规定。
如古罗马《十二铜表法》 规定， 如果于夜间行窃， 就地被杀， 则杀人者是合法的。
《汉穆拉比法典》规定：
“自由民侵犯他人之居者， 应在此侵犯处处死并掩埋之。
雅典法也有这样的规定：
”妻子与人通奸， 丈夫有权当场杀死奸夫“。
（三）
现代意义的正当防卫的法律制度。
现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：
一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质， 强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是 1791 年的法国刑法典。
该法典第 6 条规定：
“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。
”这条关于正当防卫的规定， 泛指行为的外部特
征虽象是具备犯罪构成要件， 但实质上不仅对社会不具有危害性， 而且还有利于国家， 这种行为的社会危害性被排除， 被认为是合法的。
《德国刑法典》 第 53 条也规定：
“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。
”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时， 为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。
英国和 1845 年沙俄的刑事立法也有类似的规定。
二、 正当防卫的目的意义
（一）
正当防卫的目的。
从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、 公共利益、 本人或者他人的人身、 财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。「1」正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位， 它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害， 更不是对不法侵害人的惩罚， 它有正当防卫的性质， 是一种有限度的防卫行为。
它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。
（二）
正当防卫的意义。
正当防卫不负刑事责任， 它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害， 鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争， 震慑犯罪分子， 使其不敢轻举妄动。
可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据， 而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。
特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻， 法律倘能促使社会群起而攻之， 则其制止和预防犯罪的及时有效性， 便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。
现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充， 主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件， 除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外， 还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定， 这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、 正当防卫的概念及构成条件
（一）
正当防卫的概念。
刑法第二十条分三款进行了规定：
“为了使国家公共利益、 本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进的不法侵害， 而采取的制止不法侵害行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫， 不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。
应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的， 不属于防卫过当， 不负刑事责任。
”
（二）
正当防卫的构成条件。
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用， 必须符合一定的条件。
在刑法理论上，
必须同时具备五个条件：
（1）
正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。
1、 必须有不法侵害行为发生。
对合法行为不能实施防卫。
2、 不法侵害行为必须是真实存在的， 而不是假想的。
没有不法侵害， 行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫， 称为假想防卫。
假想防卫， 则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。
3、 不法侵害行为通常应是人的不法行为。
（2）
正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
即已经开始， 尚未结束。
这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。
如果不符合这个时间条件的防卫， 称为防卫
不适时。
防卫不适时， 有两种：
不法侵害尚未开始就实施防卫， 叫事前防卫； 不法侵害行为已经结束实施的防卫， 叫事后防卫。
防卫不适时， 属于故意犯罪。
（3）
正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施， 而不能及于与侵害行为无关的第三人。
如果对第三者实施， 属于故意犯罪。
如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫， 不仅不能达到制止不法侵害， 保护合法权益的目的， 反而可能造成新的不法侵害。
「2」
（4）
正当防卫的主观条件——防卫意图。
所谓防卫意图， 是指防卫人意识到不法侵害正在进行， 为了保护国家、 社会公共利益、 本人或者他人的人身、 财产等合法权利， 而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。
（5）
正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限， 防止滥用法律赋予的权利， 造成防卫过当。
根据新刑法第20 条规定， 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 是防卫过当。
防卫过当应当负刑事责任。
四、 正当防卫在犯罪构成评价中的地位
我国刑法理论认为， 正当防卫问题是在犯罪成立条件体系之外解决， 把正当防卫视为权利行为， 这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。
我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题， 是因为， 犯罪构成由四个方面的要件――犯罪主体、 犯罪客体、 客观方面、 主体主观方面构成。
具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪， 缺少其中一个要件， 即不构成犯罪。
正当防卫属于犯罪
构成体系之外的排除社会危害性的行为， 缺少其中一个要件， 即不构成犯罪。
正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为， 即外表上似乎符合某种犯罪构成， 实质上不仅不具有社会危害性， 而且对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为， 正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。
即实施正当防卫的行为人， 主观上不仅没有恶性， 不存在危害社会的故意和过失， 相反， 其主观上是为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害； 客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性， 相反， 它是同违法犯罪做斗争， 保护国家、 社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。
这样的行为， 不仅不应受到法律的制裁， 相反， 应当受到法律的保护、 支持和鼓励。
总体说来， 正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度， 原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。
现实中， 正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权， 而且可以对不法侵害者本人起到警告、 震慑作用， 给不法侵害者带来一种恐惧； 可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人； 可以使公民认识到正当防卫的意义， 鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争， 从而有效地保护合法权益。
因此， 正当防卫对于维护国家安全， 保护公共利益， 保护受害人的合法利益， 鼓励见义勇为行为， 打击各种违法犯罪， 弘扬社会正气， 都将具有重要的现实意义。
五、 我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
（一）
关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。
刑法第 20 条第 3 款之规定， 无过当之防卫的适用对象是行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么， 如何理解这里的行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架呢？ 严格地说， 行凶并不是一个正式的法律术语， 因而其含义十分宽泛， 难以界定。
例如打架是行凶、 伤害是行凶、 杀人也是行
凶。
赤手空拳可以行凶、 手持凶器可以行凶。
因此， 修订后的刑法采用行凶一词， 存在一定的缺陷。
对此， 我们认为应当对行凶一词加以限制解释， 限于使用凶器的暴力行凶。
因而构成无过当之防卫的行凶， 应当是指使用凶器、 对被害人进行暴力袭击， 严重危及被害人的人身安全。
在这种情况下， 才能对之实行无过当之防卫。
杀人、 是指故意杀人， 而且在一般情况下是指使用凶器， 严重危及被害人的生命安全的情形。
对于那些采取隐蔽手段的杀人、 例如投毒杀人等， 事实上也不存在防卫的问题， 更谈不上无过当之防卫。
抢劫和强奸， 根据修订后的刑法第 20 条之规定， 是无过当之防卫的对象。
那么， 是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？ 我们的回答是否定的， 因为强奸和抢劫， 从犯罪手段上来看， 有暴力方法。
胁迫方法和其他方法之分。
这里的其他方法往往是指麻醉、 灌酒、 利用失去知觉不知反抗的状态等。
对于暴力强奸、 抢劫， 显然可以实行无过当之防卫。
但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、 抢劫能否实行无过当之防卫， 我们认为是值得商榷的， 在我们看来， 对这种非暴力的强奸、 抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。
至于绑架， 一般情况下是采用暴力的， 因而可以实行无过当之防卫。
但也有个别情况下， 是非暴力的。
例如胁迫等，在这种场合， 一般不允许进行无过当之防卫。
总之， 在认定无过当之防卫的对象的时候， 应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架等犯罪。
只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架犯罪， 才存在特殊防卫的问题。
（二）
建议增加正当防卫的民事责任的规定。
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任， 即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。
防卫人在行使防卫权利时， 既没有违反公共利益， 或以损害他人为主要目的而滥用权利， 又尽了防止过当的义务， 其行为既有理、 有利、 又有制， 与所产生的损害结果之间， 只有事实上的因果关系， 没有法律上的因果关系， 不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。
由此可知正当防卫人无
需为自己的行为负民事责任。
相反， 根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性， 防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时， 有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利， 这乃理所当然
（三）
举证责任问题。
在修订后的刑法实施以后， 适用无过当之防卫， 存在一个...
篇八：正当防卫制度的现实意义
正当防卫制度简论正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，从而起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。下面是小编搜集整理的一篇相关论文范文，欢迎阅读参考。
【摘要】正当防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度，在我国刑法和民法中都有明确具体的规定。正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，从而起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。本文着重于评析我国刑法中的正当防卫制度。通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及特别防卫权等法律问题进行剖析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确操作运用的相关问题，并结合我国刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的不足及其完善提出自己的看法和观点。
【关键词】：正当防卫 防卫过当 不法侵害 特别防卫权 必要限度
一、正当防卫的目的和意义
(一)正当防卫的目的
2
允许运用私立救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，在现代法治国家中应该由司法机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及或不可能时，不允许私人运用私力救济不仅不能保护受害者的合法权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到世界各国法律的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫和犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。我们只有明确了正当防卫目的，才能清楚正当防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
(二)正当防卫的意义
刑法规定正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓舞和支持公民积极与正在进行的不法侵害及各种违法犯罪行为作斗争，有效而及时地打击各种违法犯罪，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。同时起到弘扬社会正气，制止
3 和预防犯罪的作用。可以说正当防卫不仅是免除刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。
二、正当防卫的概念及构成条件
(一)正当防卫的概念
我国现行刑法第二十条分三款对正当防卫进行了规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶。杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
由以上刑法规定可见正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。
1979 年颁行的刑法在正当防卫方面起到了一定的积极作用，但也有他的局限性。由于它是建立在传统的正当防卫观念基础上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防
4 卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对方为人要求过于苛刻，不能实事求是地处理正当防卫案件。不利于公民运用正当防卫与正在进行的不法侵害及各种违法犯罪行为作斗争。因此，行现刑法在立法上对正当防卫做了重大修改，为公民积极行使正当防卫权制止犯罪及违法犯罪行为作斗争提供了强有力的法律保障。
(二)正当防卫的成立条件
法律赋予每个公民的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，正当防卫必须同时具备以下五个条件：
1、正当防卫的起因条件。
正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权利。由此可见，正当防卫的起因乃在于不法侵害的产生与存在，具体指：①必须有不法侵害存在。正当防卫行为时正对不法侵害实施的，因而对于一切合法行为，不存在针对防卫的可能性。②不法侵害并非仅限于犯罪行为。这就是说，对实施不法侵害行为的人并非一定妖气不法侵害行为达到犯罪程度的，才能对其实施正当防卫。只要是不法侵害行为，就可以依法不不法侵害的行为人实施正当防卫。③不法侵害必须是现实存在的，而不是假想的，事实上不存在不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的正当防卫，成为假想防卫。对假想防卫的处理，应依照对事实的认识错误的处理原则进
5 行。如果行为人应当预见到对方可能不是进行不法侵害而予以防卫，则行为人主观上存在过失，应对假想防卫所造成的损害后果负刑事责任;如果行为人在行为当时不能预见到对方是不法侵害，那么证明行为人主观上无罪过，应按意外事故处理，行为人对假想防卫所造成的后果不负刑事责任。④不法侵害通常是人的不法侵害。
关于不法侵害，刑法中并未明确解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：①侵害性。侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是法人或其他组织的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权利的攻击，或者会产生一种使合法权利受到危害的状态，并达到一定程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则无法谈及进行防卫的问题。②违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法条文都涉及”不法侵害“一词，一定有其内在的特定含义，这一含义并不仅限于指触犯了刑事法律而应受到刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的行为。③克制止性。”制止“从词义来讲有使其停止之间，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。
6 不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。
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