【摘要】目前在我国刑法理论界，中止犯减免处罚的根据大致有：综合说、“犯意”消除说、刑事政策及刑罚目的说。相比下，大陆法系中，德日刑法关于中止犯不处罚或减免处罚根据的学说主要有：刑事政策说、法律说、并和说。本文主要是对德日观点进行简单的阐述与分析，最后认为德日刑法在中止犯处罚根据上的共同基本理念是：什么是决定或影响中止犯不处罚或者减免处罚的因素，应该从哪个方面才能更好的解释中止犯处罚的理由。那么“决定或影响中止犯不处罚或者减免处罚的因素”，就是刑罚制裁所根据的标准或事实因素。
【关键词】中止犯；减免处罚根据；共同理念
德日刑法中的中止犯是指“已经着手实施犯罪但基于自己的意思中止犯罪而使犯罪未达既遂的情况。”①虽然德日刑法把中止犯限定于“已经着手实行之后”，基本否定了犯罪预备阶段的中止，可是德日刑法在中止犯与未遂犯的立法规定上却大相径庭。现行德国刑法典对中止犯与未遂犯分别规定在第24条，第21、23条中；而日本刑法将中止犯与未遂犯规定在同一法条，即第43条“已经着手实行犯罪而尾随，可以减轻刑罚，但是基于自己的意志中止犯罪，应当减轻或者免除刑罚。”②但是，即使是德日刑法，还是我国刑法，在中止犯的价值取向上是趋同的，都坚持宽大处罚原则。
一、德国中止犯不处罚根据及其主要学说
德国刑法于中止犯是不处罚。那么德国不处罚中止犯的立法理由是什么呢？关于这个答案，德国学者们各抒己见，学说众多。可是从大体的学说来看，德国刑法主要受新派主观主义刑法思想及李斯特刑法理论的影响。所以中止犯不处罚的立法理由主要是基于刑事政策说与刑罚目的说的立场。
第一、“黄金桥”说（刑事政策理论）。“黄金桥”说可以讲是由费尔巴哈最早提出的，后来得到李斯特进一步的发展。李斯特认为“在不处罚的预备和应处罚的着手实行之间的界限被逾越之时，未遂犯之处罚已经实现。这一事实不再能被改变，不能‘向后退而撤销之’，不能从这个世界中被摆脱。但是，立法可以从刑事政策角度出发，在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥。立法这么做了。它规定自动中止犯罪构成不处罚之事由。”③其主张：刑法规定的不处罚中止犯，是只要犯罪没有达到既遂，而行为人自己主动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生，立法者就从刑事政策上，给予“黄金桥回归”，不处罚犯罪行为人。该说曾是德国的通说，是为了防止犯罪，既包括防止犯罪人再犯罪，又包括预防一般人实施犯罪。不过有人批评道：如果采取此说的话，就无法承认不能未遂的中止，从而导致不合理的结论。④
第二、恩典、褒奖理论。这种学说主张，不处罚中止犯是对中止者的嘉奖与恩惠。因为“自动中止犯罪并阻止既遂，或者为实现此目的而真诚努力者，即使犯罪本来就不可能既遂，同样能够部分地再次消除其行为在社会中对法律动摇的影响，从而能得到宽大处理。……”⑤但是，该说正如施米德霍伊泽指出：“刑法并非为了给予犯罪者以褒赏而设立”而受到批判。⑥
第三、刑罚目的说。该说认为，中止犯不处罚的规定是因为刑罚目的已无需要，不管从一般预防还是特殊预防来看都是无必要的。犯罪行为人的中止行为，表明犯罪人已经向大家证明自己对法的忠实，对先前的犯罪行为的否定，以及犯罪人的法敌对意思已弱化，他要回归合法的状态，恢复被侵害的法秩序与法益。同时，犯罪人的中止行为向一般人提供了一个好的形象。因此，没有必要通过对行为人科处刑罚向一般人显示对他当初实施不法的否定，⑦不然不能起到威吓的作用，反而会使一般人认为中止犯罪行为，不会得到法律的宽大处罚。如果真是这样的话，这便与一般预防的追求背道而行。此外，无论是为了使犯罪行为人将来不再犯罪，还是为了威慑一般人，或者是为恢复被侵害的法秩序，刑法都是不必要的。犯罪行为人适宜地放弃犯罪决意，法律也不再归责于他，只有这样，法律才能实现第一目的（特殊预防的目的）与正义的思想。⑧
二、日本中止犯减免处罚根据及其主要观点
日本学术界对中止犯减免处罚的理由，纵说纷纭，见解无法一致。不过中止犯处罚根据的相关学说基本还是受德国刑法思想及学说的影响。同时，日本学者基于本土文化、资源及犯罪现状，故其对中止犯减免处罚根据主要有刑事政策说、法律说、并和说。
（一）刑事政策说
其实在日本，刑事政策说就是“黄金桥”理论，该说又被分为一般预防政策说与特殊预防政策说。而前者则认为，行为人已着手实行犯罪，中途基于自己的意思而主动中止，不实行犯罪。这样如果对中止犯给予宽大处理，无异于是给行为人回到适法性的此岸“架设后退的黄金桥”（李斯特语），会鼓励更多的人中止犯罪，符合预防犯罪的刑事政策的要求。⑨
虽然刑事政策说在日本被批判，正如曾根威严所指“与德国刑法规定中止犯不可罚不同，我国刑法只是规定处罚的必要减轻与免除，这能充分发挥预防犯罪的作用还有疑问。”⑩但随着“黄金桥”理论在德国的消失，日本却重新开始提倡，如三口厚评述道：“中止犯的规定，是为了救济因为未遂犯的成立而招致危险的具体的被害法益，是为了奖励消灭‘引起既遂结果的危险’而设立的纯粹刑事政策的东西。”11，所以“对中止未遂的宽大处理是基于政策的考虑，否定这一点是困难的。”12一般预防政策说是从一般国民的事前的预防结果立场出发，而特别预防政策说以犯罪行为人为对象。例如，山中敬一指出：“最近认为中止犯的规定是以对着手实行的行为人的特别预防为宗旨的见解被提倡。”13
（二）法律说
该说将探究减免处罚中止犯的根据转移到犯罪构成要件，又因各学者侧重的犯罪构成要件不同，导致有不同的学说。其一，违法消灭减少说。其主张，行为人主动的中止犯罪行为或自动有效地防止犯罪结果的发生，表明其违法性消灭或减少。
其二，责任减少消灭说。其基本观点是认为故意属于责任要素，犯罪行为人通过放弃犯罪的故意而消灭或减轻了责任。14例如日本学者牧野英一从主观主义的立场认为中止犯反社会性是轻微的，所以在责任上应该给予减少；而团腾重光认为中止犯的中止行为显示的行为人的人格态度使责任减少。15
其三，可罚的责任减少说。这种观点主要是由日本学者提出，正如山中敬一教授评述：只有定位于可罚的责任的要件内才能找到中止犯减免处罚的具有说服力的根据。16在中止行为的场合，“义务违反的意欲事后复归为合法的意欲，能承认非难可能性的减少，所以责任减少。这样对非难程度减少了的中止犯，由此减轻刑罚也是比较妥当的。……”17
其四，违法、责任减少说。该说立脚于违法性与有责性，主张中止犯的减免处罚是因为犯罪行为人的违法性与有责任性都减少了。如藤模雄认为：“由于中止行为实害被防止，且由于行为后行为人的态度的变化对行为的社会的评价宽容化这一点，首先违法性微弱化，并且同时责任也微弱化。”18
（三）并和说
基于刑事政策说与法律说存在的缺陷，再因日本刑法承认中止未遂有减免及免除处罚，所以日本有些学者相应的提出应该把两者结合起来解释中止犯减免刑罚的理由，即并和说。其主要有：违法、责任减少说与政策说、违法减少说与政策说，责任减少说与政策说。
三、德日学者研究中止犯处罚根据的共同基理
基于对德日中止犯不处罚或减免处罚根据的探究及分析，我们可知：德日学者在从事中止犯研究时，是从本国的立法规定与判例中寻找决定或者影响不处罚或减免处罚中止犯的立法理由，再在实践的基础上结合理论，最终提出相关的学说。故我们可以发现德日刑法在中止犯处罚根据上的共同基本理念就是：什么是决定或影响中止犯不处罚或者减免处罚的因素，应该从哪个方面才能更好的解释中止犯处罚的理由。那么“决定或影响中止犯不处罚或者减免处罚的因素”，就是刑罚裁量所依据的标准或事实因素。19基于此，笔者认为这可以是大家向德日学者借鉴的地方，而不是仅仅“舶来”他人理论。如果要我举例的话，笔者认为在大谷实著的《刑法总论》中能找到答案，从该书中笔者发现大谷实教授在分析与阐释日本刑法总论的诸多理论时，基本上是采取如下方法：先简单的介绍某个主题的不同学说，再主要根据本国的刑法规定及判例，对相关理论提出批评或肯定，最后表明观点。
其次，笔者发现：虽然德日刑法学界，关于中止犯不处罚或者减免处罚根据前后出现过不同的学说，甚至曾是通说的理论已减弱或已消失（德国黄金桥理论消灭，日本黄金桥理论提倡），可是这些学说还是不同程度的影响着对中止犯的处罚。例如程红教授曾在其文中写道：“黄金桥”理论曾占德国通说地位，但其地位现在已经被恩典、褒赏说所取代，近来刑罚目的说也逐渐获得很多学者的支持。……因此，现在德国一般是恩典、褒赏说或者刑罚目的说或两者并用来说明中止犯不处罚的根据。”20所以，我们可不可以说，德日刑法中的中止犯处罚的根据是各学说互相决定，互相影响，使中止犯处罚更合法及合理。
不过，上述诸多学说其实只是思考、观察角度的不一样罢了，各种学说之间也并不是水火不容的排斥关系，且都是在围绕着“决定、影响中止犯处罚的因素”来寻求中止犯不处罚或减免处罚的根据。认清这一点，对于探讨我国刑法中中止犯减免处罚的根据具有重要的意义。21
注 释：
①陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：456.
②陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：456.
③[德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].何久生译.北京：法律出版社，2000：439.
④程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12（2）：420.
⑤陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：459.
⑥程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12：424.
⑦陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：461.
⑧陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：461.
⑨马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：581.
⑩程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12（2）：421.
11程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12（2）：422.
12陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：459.
13马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：582.
14陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：463.
15马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：587.
16马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：588.
17马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：588.
18马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：589.
19黄福涛，张爱晓.论中止犯减免处罚的根据[J].法学论丛，2010（10）：73.
20程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12（2）：418.
21黄福涛，张爱晓.论中止犯减免处罚的根据[J].法学论丛，2010（10）：73.
参考文献：
[1][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].何久生译.北京：法律出版社，2000：329-353.
[2]马克昌.比较刑法原理-外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：580-607.
[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1996：463-488.
[4]张明楷.犯罪论原理[M].武汉：武汉大学出版社，1991：512-5133.
[5]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：456-470.
[6]程红.德日中止犯立法理由问题研究[J].刑法论丛，2007，12（2）.
[7]黄福涛，张爱晓.论中止犯减免处罚的根据[J].法学论丛，2010（10）.