摘要:我国传统民法理论认为,法人成立侵权损害赔偿责任时,其机关成员(如董事)与法人是不能对第三人承担连带责任的,董事只对法人承担内部责任;而大陆法系的德国､日本､我国台湾等从立法或司法上却主张董事与法人的连带责任｡我国传统民法否定连带责任的依据并非科学,理论和实践上都存在董事与其法人负连带侵权损害赔偿责任的可行性｡
关键词:连带责任; 董事内部责任; 替代责任
中图分类号:D92
文献标识码:A
文章编号:1004-0544(2006)10-0098-05
一､ 我国法人侵权连带责任的规定
王利明教授认为,“主张法人侵权责任是连带责任,是不正确的｡这种主张实质上是否定法定代表人及其他工作人员执行职务行为的代表性,而把他们和法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡法定代表人及其工作人员执行职务的行为,就应当认为是法人的行为,理应由法人负担责任,不能由直接行为人承担侵权责任｡”[1]即当法人依法人机关理论对其董事的行为承担侵权责任时,法人的董事是不能对受害人承担侵权责任的｡因此,董事内部责任说就应运而生,即法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后,可根据具体情况,在法人内部请求机关成员进行赔偿｡采取董事内部责任说的学者认为:“从民法上看,尽管机关成员在滥用职权时体现了其个人意志,但要由法人机关成员共同向第三人负连带责任,在法理上是矛盾的｡机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”[2]
在起草中国民法典的过程中,关于侵权行为编,我国法学界有两个权威的草案建议稿,分别是中国社会科学院法学所完成的草案建议稿､[3]中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿｡[4]这两个建议稿都用鲜明的条文对法人侵权行为责任能力作出了明确的规定｡前者第52条第1款规定:“法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡” 后者第61条规定:“法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡”从二者的表述中可以看出,法人侵权责任能力的确立依据都是法人机关说｡机关说以实在说为其理论基础,认为法人本身不是纯粹观念的形态,而是已经将自然人融入了自身,作为其成员或者机构成员,这些成员在整体的名义下参与交往｡法人机构是现实中法人团体的必然部分,或者说是法人团体组织的本质特点,不是法律拟制的结果,法人和机构的关系是自身一体的关系,是整体与部分的关系｡所以法人机关不是法人的代理人,对外不得视为被代理人与代理人关系,法人机关的执行行为就是法人的行为｡[5]就确立法人侵权责任能力的理论依据来看,法人机关说一直是我国法学界通说,[6]这并不存在争议,而且也与已确立法人侵权责任能力的德国､我国台湾等民法理论一致｡
两个建议稿在法人侵权责任的法律效果上,也是否定法人与其机关成员董事负连带责任的,也一致地主张法人机关内部责任说,可见这与我国传统民法理论是一脉相承的｡中国社会科学院法学所完成的草案建议稿第3章(对他人侵权之责任)第2节第52条规定的是法人和其他社会组织的责任｡其第一款的内容为:法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡此款规定可以认为是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡但是,我们也会发现此条款中没有“连带责任”的字样｡同时,笔者参考建议稿第53条关于替代责任的规定也没有“连带责任”的字样,而第56条关于国家机关与受委托人对他人(受害人)有承担“连带责任”的规定,因此我们可以推断出第52条未使用“连带责任”的字样,并非起草者所遗漏,而应是起草者有意的做法｡中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿第61条规定:法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡这应当是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡同时,建议稿于第65条规定:法人或者雇主在承担赔偿责任后,对造成损害有过错的工作人员或雇员享有求偿权｡可以看出,此建议稿将其一向主张的法人机关内部责任说的理论在此得以完全贯彻,因而决无连带责任的适用余地｡这是因为起草此建议稿的学者在理论上是否认此连带责任的可行性的｡而且,受我国传统法人侵权责任理论的影响,我国2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》,对公司法人侵权责任的立法仍与传统民法理论保持一致,未有突破表现｡《公司法》第150条规定董事执行公司职务时违反法律､行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任｡这一法条是在《公司法》没有明确规定有过错的董事与公司负侵权连带责任的情况下,公司在单独承担侵权赔偿责任后,公司就其赔偿对董事的内部追偿责任｡这正是董事内部责任说的典型表现｡
但是,如果我们考察一下其他国家和地区法律的话,德国､日本､韩国､我国台湾等国家或地区的民法典或商法典中或者于判例中都明确表达了,在法人成立侵权责任时,机关成员应当与法人对第三人承担连带损害赔偿责任｡例如,《日本民法典》第44条,《日本商法典》第266条之三第1项,我国台湾民法典第28条,我国台湾公司法第23条,《韩国商法典》第401条第1项,《瑞士民法典》第55条｡这一普遍的立法现象值得我们研究,值得我们对我国法人侵权责任传统民法理论进行反思,并对立法建议稿进一步斟酌｡
二､ 德国､我国台湾之法人侵权连带责任的立法解释
(一) 德国法｡德国民法以法人机关说确立的法人侵权行为能力,包含的基本思想是,一个团体(以及其他法人)必须把它的机关在其职务范围内以机关身份所为的行为,并不是必然在其代表权范围内,作为团体自身的行为｡[7]这种行为通常是为了实现这个团体或机构的目的,对他们有好处｡因此,法人或团体也必须把这些行为看作是自己的行为,对其法后果承担责任｡按照德国学者卡尔拉伦茨的阐述,如有人因机关的这种行为而其权利被侵犯从而受到损害,机关就其行为有过失时,他可以依第823条第1款不仅向与此行为的机构有关的人,而且还可以向机关为之处理事务的法人要求损害赔偿｡而且,如果加害人是法人的机关,法人不得依第831条第1款第2句诉诸所谓的“免责证据”｡这就表达了德国民法典第31条的法律后果,即社团对于损害承担侵权责任,而且这一责任并不排除行为人的个人责任｡德国学者对社团的侵权责任与行为人的个人责任之间的关系,表达得也非常清楚,“根据第840条规定,社团与行为人作为连带债务人承担责任｡”[8]
可见,德国民法对法人成立侵权责任时与董事的连带责任的可行性,在民法正常适用时就可得出:一是董事自然应当承担一般侵权行为责任,这是因为董事作为自然人的身份永远存在,这种责任不管董事是在执行公司业务,还是在处理私人领域的事务,董事都应当承担｡只有当董事在执行公司业务的情形下,董事作为公司机关的身份,以民法典第31条的规定,公司才承担侵权行为责任;二是以民法典第840条的规定,董事的个人侵权责任与公司侵权行为责任自然应当承担共同侵权的连带责任｡
我国有些学者实际上对此亦予以明确承认｡李宜琛先生指出:“法人就其侵权行为,应负损害赔偿责任之际,其机关自身是否对于被害人亦应负其责任,不无疑问｡予以为机关之行为为二面关系,一方面为法人之行为,一方面为其个人之行为｡对于法人之行为,固应由法人负责,对于其个人之行为,则应由机关自身负责｡”[9]史尚宽先生亦指出:“机关之行为一方面为法人之行为,他方面为自己之行为,故法人与机关应同时负责｡”[10] 公司法人具有侵权行为能力使公司对其机关所为的侵权行为承担法律责任,并不必然使董事就其所为的侵权行为承担的法律责任获得免除｡
(二) 我国台湾法｡我国台湾民法典第28条(法人侵权责任)规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任｡”这一条款自然也应当适用于公司法人｡台湾《公司法》第23条规定:“公司之负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受损害时,对他人应与公司负连带赔偿责任｡”台湾学者一般认为此系有关公司侵权行为责任能力之规定｡“公司机关之侵权行为,即为公司之侵权行为,故通说认为公司有侵权行为能力｡本法为加重公司负责人之责任,使其与公司连带负赔偿责任｡”[11]
公司董事既然被看作是公司的机关,则不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为,而且公司董事职权范围外的侵权行为､非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权､非法行为和犯罪行为,由公司对遭受此种侵权､非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任｡因此,公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段,另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段｡也就是说,按照台湾学者及判例的阐释,公司对第三人承担侵权责任后,也就不应存在董事个人对第三人的侵权责任了,如此看来,似乎董事是不能与公司共同地承担连带责任了｡
然而,如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任,则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题｡因为,对公司债权人而言,如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中,根据公司机关理论,则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险;而对公司董事而言,如果适用机关理论以免除董事个人对第三人(即债权人)的法律责任,则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散｡因此,如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利｡其实这一点立法者与学者也注意到了｡例如胡长青先生认为,就法理立论,故应以公司法人单独负损害赔偿之责,但就保护交易安全立论,则又以法人与董事负连带责任为宜｡“我民法所以明定由法人与行为人(即机关)连带负赔偿之责者,即所以促法人机关之注意,藉以保护交易之安全也｡”[12]柯芳枝先生认为,“此际,公司既系以侵权行为人之身份对受害人负损害赔偿责任,本不应再由其机关担当人(以股份有限公司为例,如董事长)对受害人负责｡惟因公司之业务执行事实上由机关担当人担任,本法为防止机关担当人滥用其权限致侵害公司之权益,并为使受害人多得获偿之机会,故令其机关担当人与公司连带负赔偿之责｡”[13]由此可见,确立董事与公司负连带损害赔偿责任,绝不是因为公司与董事构成共同侵权,也并非董事之多重身份的影响,而主要是出于对第三人利益的保护和对交易安全的关注,同时也有对董事滥用其权限防范的考虑｡
对于以上两种不同的立法解释,笔者认为,董事执行职务的行为,即为法人自身的行为,此是以董事作为法人机关身份为据而言｡若董事于执行职务中,造成第三人之损害,法人自身自然应当承担公司侵权责任,第三人是不应当对董事追究法人外之个人责任的｡原因在于,虽然董事有多重身份,但于同一行为中,董事的身份应有同一确定性,即董事的不同身份应适用于不同的法律关系,而在同一法律关系中应保持身份的同一确定性｡否则,就会造成法律适用上的混乱,就会无端扩大责任的适用范围｡法人的侵权责任来自于其机关成员执行职务的行为,法人本身是不能像自然人权利主体那样去亲自实施行为的,因此,法人的侵权责任与董事执行职务时的过错行为是不可分的｡只有坚持董事之法人机关代表身份的同一确定性,把董事执行职务的行为与董事完全私人的行为分开,才能最终确立法人的侵权责任｡如果把同一行为和过错看成是两个权利主体承担各自侵权责任的竞合要件,实际上并未将董事之机关代表身份和自然人独立权利主体身份严格加以区分,这就会造成理论上的混乱｡因此,德国法的理论阐释似乎本身存在矛盾,我国台湾的理论阐释更合乎逻辑｡
三､ 我国大陆学者否定连带责任的依据不科学
其一,我国学者认为法人侵权责任的性质是替代责任,而非连带责任,从而否定董事与公司负连带责任的可行性｡[14]替代责任是英美法上的制度｡在英美法上,雇用人(Master)对其受雇人(Servant)于从事职务时,因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任,判例学说称之为Vicarious Liability,台湾地区学者有译之为雇用人的代理责任｡[15] 王泽鉴先生将其性质界定为“法人为他人而负的责任”,[16]适用台湾民法典第188条,而不是第28条｡这是因为行为人为受雇人,其身份不是董事与其他有代表权的人,即非为公司机关身份,因此替代责任应属于他人责任｡也就是说,如果认为法人侵权责任的性质是替代责任的话,公司承担侵权责任是为了他人的不法行为而承担责任,而不是为自己本身承担责任,这是违背民法基本理论的｡由于公司机关说是确立公司侵权行为责任能力的理论根据,所以,由于董事执行职务的不法行为而成立的公司侵权行为责任,应当属于公司法人的自己责任｡即使将法人侵权责任的性质看作替代责任,也是不应该否认连带责任的｡因为对替代责任加以规定的民法典,如德国民法典第831条､台湾地区民法典第188条第1项,都有关于连带责任的规定,因此也不应就否认有连带责任的适用余地｡
其二,主张法人侵权责任是连带责任,是不是就意味着“否定法定代表人(即法人机关)执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系”?[17]其实这一点我们大可不必担心,原因在于法人侵权责任的确立在前,而连带责任的适用在后,二者在适用上有程序的要求｡也就是说,我们首先应当以法人机关说来确立法人侵权责任制度,进而以法人机关说的理论背景作为判断是否成立法人侵权责任的标准,只有在已经成立法人侵权责任的前提下,才有再适用连带责任的可能性｡由于法人侵权责任与连带责任并不处于同一层面,因而连带责任的适用不会反过来(即反程序)对法人侵权责任制度确立的理论造成破坏｡从而也就不必担心连带责任的适用会否定法定代表人执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡其实,这一解释包含着对本文观点的进一步注释,即笔者在主张以机关说确立法人侵权责任的前提下,董事与公司负连带责任的可行性,并不意味着董事与公司负连带责任的必然性｡关键的问题在于,当法人成立侵权责任时,是不是要坚决否定连带责任,还是认为存在适用连带责任的可能｡
其三,至于“机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”[2]这一观点也是不能必然成立的｡按照大陆法系传统民法理论,侵权责任与连带责任属于不同分类标准下的不同责任种类｡侵权责任对应的是违约责任(还有不当得利法律责任和无因管理法律责任),连带责任对应的是按份责任(按份之债)｡对于侵权责任而言,其旨在填补受害人的损害,而连带责任旨在保护债权人并加重债务人的负担,对于法定连带责任而言,其更在于强调法律的强制规定性｡董事(机关成员)与法人之间负连带责任并不是因为构成共同侵权责任,因而并不能以共同侵权责任的主体构成要件予以要求,而只能看法律有没有进行连带责任规制的必要｡也就是说,连带责任的成立,并不一定要求负连带责任的主体之间,跟成立共同侵权责任时一样要求主体之间是相互独立的､并行的｡我们不能将侵权责任的构成要件与连带责任的构成要件混同｡即使对于共同侵权责任而言,共同侵权责任与连带责任的适用也并非为同一问题｡换句话说,只有首先按照共同侵权的构成要件予以判断,在确实成立共同侵权责任的前提下,才有适用连带责任的可能性,而且这种可能性只有在法律明确予以规定时,才转化为必然性或现实性｡由此可见,侵权责任与连带责任二者之间,一方面存在着分离的现象,即共同侵权并不想当然的适用连带责任,一般侵权责任并不想当然的排斥连带责任的适用;另一方面二者通常又存在着适用上的连续性,即连带责任往往以侵权行为(也包括契约等)法律事实之法律效果的面目而出现｡实际上,连带责任的主体构成要件只要求“债的一方或双方当事人为数人”[18]而已,至于“债的一方或双方当事人为数人”是由于什么原因或法律事实形成的并不重要(一般来说,连带责任债务人的确定既可以因特别约定也可以因法律特别规定而成立)｡连带责任的成立要件,要求连带责任的债务人之间须具有连带关系,所谓连带关系,是指对于数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的效力｡[18]由此可见,连带关系并没有要求连带责任的主体之间,在成立连带责任之前是各自独立和并列的,只是要求对外效力之间的可替代性和通用性｡
所以,笔者进一步认为,因同一法律事实(如侵权行为)而相互联系的不同层位的主体之间,只要存在归责的可能性,也有适用法定连带责任的余地｡而且其各自归责的基础并不需要处于同一层面上｡例如,当公司法人因董事执行职务成立侵权责任时,法人应对第三人直接承担侵权责任,但是法人同时也享有对其董事的追偿权,即董事也有承担赔偿责任的可能,这一责任的归责基础应是公司法人与董事之间的契约关系｡立法者出于现实的需要,如果认为让董事与公司共同连带地对第三人承担损害赔偿责任是公平的,就可以通过法律强行规则使本来处于不同层面的主体,共同地､连带地对第三人负连带责任｡到此为止,董事的责任才因法定连带责任的规定浮出水面,与公司法人的责任处于同一水平面上｡即便如此,董事与公司法人之间的内部责任仍然存在,这一内部责任使董事与公司之间的法定连带责任得以最终平衡｡董事与公司的连带责任是由法律直接规定的,是一种特殊的法定连带责任,而不同于因共同侵权而发生的连带责任,共同侵权责任只是法定连带责任的发生原因之一｡我国传统民法理论将侵权责任与连带责任两种责任种类未作前提区分,而将二者在法人侵权责任理论中予以混用,得出一元性的不科学结论也是很自然的｡
四､ 我们应借鉴我国台湾之连带责任可行性理论
我国应借鉴台湾民商法对连带责任可行性理论阐释,其理由有三点:
第一,德国法以董事作为公司法人机关的身份,确认公司法人具有侵权行为责任能力的同时,又将董事作为一般自然人的身份(独立的权利主体)再次适用民法的一般侵权行为责任,而且进一步将法人侵权责任与自然人的侵权责任,作为共同侵权责任处理,从而予以适用连带责任的规定,于法理上有所牵强｡因为这里将董事与公司的责任作为共同侵权责任的解释,似乎与德国民法典中规定的共同侵权责任原理有些不协调｡这是因为,共同侵权责任的构成要件中要求应有数人和数行为,然而此处所谓的数人应指的是公司法人和董事(自然人之独立权利主体),然而这二者实质上还是一人,只是董事的双重身份(公司机关身份与自然人身份)被分割了,根本就不是真的数人｡即使身份可以被分割,对于第三人而言,也只能分别适用损害赔偿请求权,即要么第三人只向公司法人行使损害赔偿请求权,要么第三人只向董事行使损害赔偿请求权,这两个请求权即使都成立,也只是构成请求权的竞合,而不应构成共同侵权,从而不应适用连带责任｡如果要使两个责任竞合的债务人负连带责任,仍需要法律作出明文规定｡
第二,从以上分析来看,似乎德国学者和法官们并不应该犯这样的错误｡的确,这种理论解释的背后,也许才是德国法真正目的之所在｡其目的重在追求实质的法效果,而不是死板僵化的教科法理,这一点从德国法院不断创造出诸多对法典有影响力的判例可以很好地看出来｡从法人侵权行为能力与机关说的关系来看,董事与公司是不应当承担共同侵权之连带责任的,但是这种连带责任制度的确立,的确能够满足立法者的两个目的:强化公司董事的责任和对善意第三人权益的保护｡连带责任有利于保护债权人,但会加重债务人的负担｡[19]如前所述,这一立法目的的两个方面,被非常好地体现在台湾民商法对连带责任可行性的理论解释中｡
第三,我国传统民法理论,在以机关说承认法人侵权行为责任能力的同时,确认董事的身份为法人机关,一般并不再主张董事的其他身份,除非董事的行为属于与公司业务无关的私人领域｡笔者认为,这是有道理的｡因为公司法人完全不同于自然人这一权利主体,没有自己的血肉和肢体,它自己不能亲自行为和意思表示,而必须借助于自然人,只有利用自然人的大脑和行为,公司才能变活｡因此,董事以肉体存在的自然人的身份,也应被公司机关这一身份所吸收,公司机关的行为就是公司自己的行为,而且也必须把它看作公司自己的行为才可以｡因此,笔者认为在认定法人侵权责任时,我们不得不借助于董事作为自然人的身份｡当我们认定公司是否构成侵权行为责任时,先应从董事作为自然人的身份判断董事的行为是否已经对第三人构成侵权责任｡当董事个人作为自然人的身份使其行为已经构成对第三人的侵权行为责任时,由于董事的行为又属于执行公司职务的行为,这一责任就以法人侵权行为责任能力的规定包容并转化为公司法人侵权行为责任｡同时,社会经济的发展状况需要进一步对社会利益和风险进行必要的衡平,而这就需要法律技术方面的支持｡
立法者对社会利益和风险进行必要的衡平主要考虑以下几点:(1)在公司法人有限责任强有力贯彻的情况下,有保护受害人使其得以足额受偿的必要｡因为公司作为法人,承担有限责任,而在有限责任得以强有力贯彻的情况下,公司侵权的受害人原本就是不幸的｡因为有限责任制度实际上将公司财产以外的更多责任和破产的危险转嫁给了公司的利害关系人｡就赔偿而言,如果民事侵权损失的总额超过了公司资产,受害者是不能通过起诉公司的股东来获得赔偿的｡在这种情况下,受害人如果不能够以公司财产足额受偿时,是没有办法救济的｡所以,让执行职务的董事承担连带责任是出于对受害人之弱势主体的公平保护｡(2)考虑到董事会与股东会的权限划分更加明确,公司董事独立之地位不断得以强化,在这种情况下,实际上是使董事会和董事的权力得以强化｡董事这种权力的增强,就需要予以监督和制衡,董事应正当行使权力而不得滥用权力｡从民商法上让执行职务的董事因违法或滥用权限侵害他人利益承担连带责任则是一种有效措施｡我国目前的公司治理结构对董事权力的制约不力,如监事会形同虚设,股东监督途径不畅,因而非常容易形成董事权力集中和滥用权力的状况｡因此,运用连带责任制度对董事的义务和责任予以强化,我国似乎更有必要｡(3)稳定公司财产的需要｡这点对封闭性的小公司而言较为重要,因为这些公司的资产一般不雄厚,当公司以公司资产对第三人负侵权损害赔偿责任时,除了可能使第三人不能获得足额受偿外,更可能造成公司资产的严重缺失,甚至危及公司本身的生存｡因而有让执行职务的董事负连带责任的必要｡如此立法,显然是把本属于公司内部的责任(即董事对公司所负之个人责任)彰显于公司外部,以期收获更理想之法律秩序,可谓立法者有意而为之,并非立法者忽视法理所致｡另一个重要方面,还在于立法者对法律技术运用的重视,立法者对连带责任制度在法人侵权行为责任能力规定中的巧妙运用,很好地解决了立法者对以上几点的需求｡
综上所述,笔者认为,我们应对否定董事与法人成立侵权连带责任的传统民法理论予以反思,承认法人成立侵权责任时董事与法人负连带责任的可行性｡但是,我们不应将此连带责任的可行性以共同侵权行为责任之法理予以解释,而应当参考我国台湾民商法对可行性的法理阐释,为我国确立法人侵权责任中董事与法人的连带责任制度提供理论上的借鉴｡
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责任编辑 肖 利