摘要：刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防；裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防；但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。由于预防刑的裁量是刑罚个别化的过程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危险性小的情节都应当受到重视，对罪行严重的犯罪不适用或者严格适用酌定从宽情节的做法，违反刑罚目的。裁量预防刑时，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，既不能进行综合判断，也不能使之相互抵消；既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。
关键词：预防刑；刑罚目的；量刑平衡；罪行轻重；量刑情节
中图分类号：DF612文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.10
一、问题的提出刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应：犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。参见 ：松原芳博.刑法总论[M].日本评论社，2013：2-5.责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，报应刑就是责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。
根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。在责任刑之下，对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。如果确定了责任刑之后不进行预防刑的裁量，就意味着采取了绝对报应刑论，因而不符合并合主义原理。如果在责任刑之上裁量预防刑，则意味着仅采取预防刑论，同样违背并合主义原理，也违反责任主义原理。倘若在责任刑之下对预防刑的裁量不当，就不利于预防目的的实现，同样缺乏刑罚的正当化根据。
预防刑的裁量首先是刑种的选择问题。由于我国刑法对大部分犯罪都规定了两种以上的刑罚，因此，即使确定了责任刑，责任刑之下仍然可能存在不同的刑种。例如，对故意杀人或者故意伤害致死的犯罪，确定了无期徒刑的责任刑之后，在裁量预防刑时，仍然面临是宣告无期徒刑还是10年以上有期徒刑的选择。再如，对故意轻伤害的犯罪，确定了1年有期徒刑的责任刑之后，1年徒刑之下还有拘役与管制，最终是选择徒刑，还是选择拘役或者管制，是预防刑的裁量所要解决的问题。例如，如果实行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯罪，那么，法官原则上就应当选择管制。
在选择了刑种之后，预防刑的裁量主要是刑度或刑量的决定。例如，对一个普通抢劫罪确定了7年有期徒刑的责任刑之后，如果没有减轻处罚与免除处罚的情节，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范围内进行预防刑的裁量，此时仅有刑量的决定。其中刑量的决定，则完全取决于影响预防刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估。
预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，亦即在具备适用缓刑的前提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件：如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。对于累犯不适用缓刑，就是因为其有过刑罚体验之后仍然再次犯罪，表明如果适用缓刑，就不能预防其再次犯罪。
此外，广义的预防刑的裁量，还包括是否宣告禁止令的裁量以及没收犯罪工具等处分的裁量。
问题是，裁量预防刑时，应当考虑刑罚目的的哪些具体内容？应否注重刑罚的相对均衡？如何处理预防必要性小与罪行严重的关系？如何判断各种情节对特殊预防必要性大小的影响？这些问题的解决不仅具有理论意义，而且直接影响量刑步骤与量刑结论。
二、预防刑裁量与预防目的刑罚目的包括特殊预防与一般预防，一般预防包括积极的一般预防与消极的一般预防。那么，裁量预防刑时，应当考虑哪些目的？在目的相冲突的情况下应当如何处理？这是必须讨论的重要问题。
（一）裁量预防刑时应当重点考虑特殊预防
特殊预防，是指防止犯罪人再犯罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的[1]。量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的再犯罪危险性（人身危险性）程度不同，实行区别对待方针，具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。
各国刑法的相关规定都要求法官在量刑时考虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度”。《日本改正刑法草案》第48条第1项规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的轻重，应当与……承担的刑事责任相适应”，实际上是指刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应[2]。
现代法学张明楷：论预防刑的裁量不难看出，所谓预防刑的裁量，实际上是被告人再犯罪危险性的判断以及再犯罪危险性与责任刑之下的刑罚的对应关系的裁量。
裁量预防刑时，必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据。显而易见，犯罪人罪前一贯品行较好或素有劣迹、是否累犯、有无前科等，以及罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸于人、积极退赃或隐藏赃物、对被害人赔礼道歉或扬言报复等与犯罪行为有关的表现，虽然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，或者说不能对责任刑产生影响，却可预示其改造的难易程度和再犯罪的危险性大小，将其作为决定刑罚轻重的根据之一，符合特殊预防的需要。不仅如此，犯罪人的再犯罪危险性大小，还与其人格、家庭及社会环境、职业状况、交往关系等密切相关。因此，认定再犯罪危险性大小的依据，包括两大方面：一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现，对此刑法理论上已有较多的论述[3]，刑法关于自首、立功与累犯的规定，也都说明罪前罪后的表现是裁量预防刑的依据。二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。例如，行为人是否生活在健全的家庭环境中，从特殊预防的观点来看，对刑种的选择以及对缓刑与实刑的选择起着重要作用。健全的家庭生活是判处管制、缓刑的有利因素；反之，如果行为人生活在像犯罪温床那样的家庭里，则影响管制、缓刑的适用[4]。有争议的是，作为量刑根据之一，是全面地考察行为人的人格，还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑？回答应是后者。“行为并非单纯是人格的体现，而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看，人格全体并不一定总是与行为联系在一起的，而且，国家不应该判断人格本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪，仅仅在与犯罪行为相互联系的限度内来考虑个人的人格或性格就足够了。”[5]