基金项目：司法部国家法治与法学理论研究课题“调解的司法效用研究”（12SFB2036）；河北省社会科学基金项目“民事司法权力运行机制的改革与实践——以河北法院为例”（HB13FX004）
作者简介：于浩（1988-），男，山东泰安人，中国人民大学法学院博士研究生，西南政法大学人权教育与研究中心研究人员。法律价值再检讨：以自由为视角
摘 要：通过概念金字塔对法律价值的问题史进行梳理是研究法律价值的传统进路。然而，法律是一种实践性的存在，对法律价值的认识应跳出“主体-客体”的研究范式。对法律价值的检讨可以基于自由要素展开。首先，从个体自由出发检讨个人主义在法律价值问题上从身份到契约的转变过程。其次，追问社会契约论视角下国家共同体建构问题是证明个人自由的实效性，以及检验共同体正当性的可行路径。而法律价值如何涵摄人权价值是探讨个体自由不可或缺的一环。
关键词：法律价值；自由；社会契约论；人权
中图分类号：DF03文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.01
一、法律价值研究进路的展开在我国，研究法律价值的文献为数不少。但对法律价值的一般性研究，都受到概念法学的影响，对概念高度执着。如有学者指出，研究“法的价值”这一概念，需要首先追问何为“价值”；其次，又因为“价值”的多样性关系到对“法的价值”的多样理解，而且在对“价值”的理解当中，又存在着“属性说”、“关系说”和“兴趣说”三种学说，因此需要分析哪一种学说是“法的价值”得以建立的上位概念的逻辑基础。而“价值”是“与主体的需要、诉求具有相恰互适性的、从而受到主体的珍视、重视的事务的存在、性状、属性或作用”，而“法的价值”则据此“应当是指社会全体成员根据自己的需要而认为、希望法所应当具有的最基本的性状、属性”［1］。
分析这种对法律价值的研究思路可知，这种对概念研究的高度热衷源自大陆法系法学的精确研究。在这样的思维路径下，法律是一套具备严密逻辑层序的概念体系［2］，这种体系决定了上位概念可以派生出下位概念；创造和构建法律概念是分辨“法律事实”和“生活事实”的逻辑前提；而司法的运作也就是简单地将事实代入概念体系中进行演绎推理的结果，法律工作者无非是法律的附庸，而立法者才是法律得以构建的智慧之源。对此，在概念法学的滥觞地德国，早已有法学学者对于“概念崇拜”的怪象进行过反思，如菲利普·黑克就认为，在概念法学构建的“概念金字塔”范畴之中，正确定义或许会使所有的法律问题都可能得到解决，这导致法律是被建构而不是被发现的［3］。这种遵循构建论哲学思维的法学思维带来的一个直接后果，就是使法律的属性与法律的本质相分离，强调“法之理在法外”，却往往忽视了法律本身作为客观存在所具备的属性和功能。这实际上展示了法律与人世生活之间的紧张关系。（参见:于浩.多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾［J］.国家检察官学院学报,2012,(5):65-73.另可参见:于浩,陈肇新.以法治的名义——评《罪刑法定本土化的法治叙事》［J］.北京科技大学学报:社会科学版,2013,(4):74-79.）
“主体—客体”的研究范式依然是进行法律价值研讨的主导思路。如对“价值”的理解存在着“主观指向”和“客观指向”的分野，因此需要辨析“法的价值”是建立在主观指向上抑或是客观指向上；同时，对“主体—客体”研究范式的路径依赖，有学者提出了对法的价值研究的外延限定，即主体的普遍性、载体的特定性、对上位概念的附从性、名目的原初性等 ［1］28-30。但是，这样的一种研究进路在法哲学层面而言，是否是唯一的呢？在这样的思路中，“法的价值”被当作一种物质对象，一种相对于人们思维而存在的客体，而人们作为发现和发掘“法的价值”的主体，对法律的认识并未渗入丝毫主观成分。对此，考夫曼曾经指出，这种观点受到了精确的自然科学的影响；但是，法学从来就不存在法律寻找者印记的知识，法律的认识也就是法律的塑造，法律具体的存在形式，总只是存在于法律的实行过程中，在这一过程中，法律本身成为法律的本体根基［4］。总之，法律是一种实践性的存在，这在认识法律价值时同样适用。对法律价值的认识，应跳出“主体—客体”的研究范式。
因此，我们摒弃概念金字塔的思路对法律价值的问题史进行梳理，而是通过选取法律价值的耦合因素，在这些因素下考察古往今来的法律学者对法律价值的研究，并在此基础上进行文献综述。需要澄清的是，对法律价值的不同理解和研究代表着开放社会中不同群体或者在不同时代的不同群体基于兴趣以及对法的不同理解，本身是没有对与错之分，亦即不存在价值判断；对法律乃至法律价值的研究，只有在法律发展的历时性与共时性场景中，结合自由心证，从而得出判断。本文对法律价值的研究主要基于自由要素展开。
二、法律价值的内涵开示：以个体自由因素为视角西南政法大学学报于 浩:法律价值再检讨：以自由为视角随着功利主义的发展以及社会原子化命题的逐步展现，西方自然法话语体系中的个体自由层级逐步提升，并成为法律价值中不可缺少的一环。与侧重整体社会德性或利益的公正因素相比，法律价值中的个体自由更加倾向于人的利益，与之紧密联系的是“自然权利”（natural rights）张龑副教授在课堂上指出，right一词表征了古代与现代的分歧，现代才有“权利”一词，即世俗化（法国大革命）后的产物；古代则只有“正当”。因此natural rights是译为“自然权利”抑或“自然正当”，体现了政治哲学的时间之维。的权利体系，是近代西方思想史的产物［5］，是“与自然法体系相关联的，是属于人类的、在法律所保护下的一系列自然权利”［6］。在这种主观权利学说的背影中，隐藏着天赋人权的原则，“人们之所以能够享有某种权利，就是因为他们是人，而不是因为他们属于某个政治团体或宗教派别。唯一的理由，就是他们具有人性。”［7］此种权利具有先在性，即人之所以为人的前提条件是拥有这些权利，而且这些权利不可剥夺，也不能完全让渡。因此，与古典政治哲学的语境不同，个人自由因素的背景是个人主义与自由主义的发展，因而先有个体再有集体成为自由主义权利体系的基础。
个人主义是西方法律价值的一个重要的伦理基础，也是个人自由更深层次的体现。随着自由主义的发展，个人主义也在逐渐成为社会的主流思潮，但是由于“个人主义”这一术语在不同领域被社会学者和历史学者所用，导致该概念背后的原始观念不能更清楚地表述出来，产生了许多混淆不清的用法，因此有必要去澄清构成个人主义的各种单元观念成分。卢克斯认为，个人主义首先关注的是如何去理解“个人”，然后关注的是“个人”何以可能的四个基本要素，即人格尊严、自主、隐私和自我发展；在此基础上，通过认识论和方法论上的革新，来认识社会当中政治、经济、宗教、伦理方面的个人主义表现。政治方面表现为契约论以及“选择同意”说，该说认为政治代表是个人利益的代表，同时政府的目的应当是保障个人追求自身利益，使个人需求得到满足 ［7］74-81；经济个人主义主要就是市场经济、自由竞争，这有助于个人的最大满足和进步 ［7］82；宗教方面是指每个人不需要任何中介就可以直接建立起自己与上帝之间的关系。在这一方面，克尔凯郭尔提出宗教信仰完全是个人选择与个人意志的问题，被认为站在了宗教个人主义的最高点。克尔凯郭尔的书写蘸满了隐微的笔法，他的思想需反复回归其著作才能得以理解。(参见:史蒂文·卢克斯.个人主义［M］.阎克文,译.南京:江苏人民出版社,2001:91.另可参见:于浩.苏格拉底与查拉图斯特拉——尼采的“隐微术”研究［J］.西南政法大学学报,2012, (3):76-84；于浩,曾航.《查拉图斯特拉如是说》“论幻觉与迷”一章法理释读［J］.西南政法大学学报,2013,(2):18-25.)伦理个人主义的兴起伴随着的是价值多元与基督教的衰落，因为丧失了基督教的道德确定性，这就意味着道德在实质上来自于个人的判断，因此个人成为最终的道德仲裁者 ［7］98。存在主义也就悄然兴起了，它主张人们“除了他自己之外别无立法者。他本身在这样被弃的情况下，必须自我决定” ［7］99。
卢克斯认为，个人主义将人理解为一种有着既定兴趣、愿望、目的、需求等等的人，既定的且独立于社会环境。这种着眼于前社会的“个人”的观点在某种程度上与契约论相契合，因之抽象的个人的论证起点就是契约论所假定的自然状态，如迪蒙认为，“自然状态在逻辑上先于社会政治生活，它所考虑的惟有个人，……人被设想成在社会或国家创立之前就已经存在了” ［7］69。后世的许多学者都将这种观点斥为狭隘而浅薄的启蒙主义信条，并对这种观点进行了反驳，认为个人在社会当中才能真实存在，如马克思认为，人并不是抽象地栖息在世界以外的东西，人就是人的世界，就是国家、社会［8］。但是无论如何，抽象的个人观点为研究个人主义提供了一个难得的进路，在这之上讨论个人主义的组成因素，才具有实际意义。
对于具体的个人主义组成因素的展开如下：
第一，论证人之所以为人的伦理基础，即人的尊严。这一点包含着极大的宗教色彩，因为基督教在以上帝为中心的同时，也暗示着上帝赐予的灵魂具有至高无上的价值，亦即在上帝的意志下，个人有其尊严［9］。这一问题随之演变为社会与个人的关系，后世如托克维尔、卢梭、潘恩、康德等都主张个人的独立意志与利益，认为民主制度下的个人主义必定是全社会得以成立的基础。因此，单个人的尊严是根本的、终极的、压倒一切的、当之无愧的普遍伦理原则 ［7］48。
第二，作为良心自由与个体自由核心的自主。阿奎那认为，在权威面前需要保持自我良心的审视，要依据上帝那里获得的知识来检查自己的行为 ［7］49。而康德则认为，自由与自主密不可分，成为普遍的道德原则，这是道德形而上学的基础之一。自伯林后，关于自主与自由的联系成为了争议的焦点。自主成为自由主义的核心价值，自主是积极自由，容易导致超验的、理性的自我观念的形成，最终通向奴役之路，因此是有害的而不值得提倡［10］。只是，伯林的观点缺乏正确的逻辑转向，因为所有观念都可能为邪恶势力所利用，但这种利用不代表所有观念本身就是邪恶的。因此，卢克斯的观点无疑更具说服力，即自主是指个人要想成为其主人的意愿，自主始终是自由主义的核心价值。
第三，主张消极自由与私人领域的隐私。对于自由主义者来说，由于隐私的背后是要求对私人领域的尊重和保护，要求的是消极自由的，因此在隐私的因素中，自由主义被表述成为“关于这个私人领域的边界在哪里、根据什么原则来划定这种边界、干涉从何而来、如何加以制止的学说” ［7］58。在代议制的背景下，贡斯当认为，“绝大多数人可能永远被排斥在权力之外，所以他们对于公共生活必定只有转瞬即逝的兴趣” ［7］60，故现代人的享受存在于私生活中，隐私得到保障就显得尤为重要，这是作为个人所必不可少的生活领域，意味着某些范围的个人思想或行为的不受干涉与侵犯，因此隐私得以成为自由主义的根基。
第四，源于浪漫主义的自我发展。浪漫主义产生出一种价值多元论，而密尔认为，对于各式各样的性格，只要对他人没有损害，就应当给以自由发展的余地，因为性格类型的多样化以及给人性以充分的自由、以便能够在众多的、甚至是相互冲突的方向上发展自身，是自我发展对于个人主义的最重大贡献 ［7］65。至于马克思的自我发展观，则是公有制的，认为只有在集体中个人才可能得到自我发展。总之，自我发展是每个人都变得更有价值 ［7］66。
在这样的理念指引下，首先面对的问题是身份法的式微和契约法的扩展。梅因曾经指出，社会的进步是客观存在，而这种进步社会的运动的特点是家族衣服的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长，“个人”不断代替“家族”，在这样一种新的社会秩序下，一切关系都产生于个人之间基于自由意志而达成的协议 ［6］21。具体而言，奴隶的地位因主仆之间订立契约性关系而被破解，子女因与父亲达成契约性关系而摆脱父权的监护，总之只要具备判断自身利益能力的个体，都必然参加到这样的契约运动当中［6］21。因此，进步社会的运动，至今一直是从身份到契约的运动 ［6］21。
三、政治国家构建共同体的追问：社会契约论与市民社会轰轰烈烈的社会进步运动相伴的，是政治国家层面个体何以可能构建共同体的追问。这一问题在契约论当中占据着极大的意义，因为其不仅是证明个人自由的实效性，更是检验共同体正当性的现实和理论途径，是故，有学者认为这是政治上的个人主义体现。在此，契约论的演变被提上历史的舞台。在这一方面，英国的霍布斯、洛克以及法国的卢梭是契约理论的杰出代表，而洛克堪称宣扬个体自由、主权在民以及分权制衡的先驱。然而，尽管天赋人权、权利让渡等形式意义上的契约理念，均为契约论者所持守，但他们的契约理论却各有差异，霍布斯自成一系，洛克在很大程度上独树一帜，而卢梭则剑走偏锋。具言之，霍布斯在《利维坦》中的政治设想，即自然状态下人们对暴死的恐惧促使他们让渡全部权利，通过相互订立契约的方式，“自愿地、无条件地将自己置于一个拥有主权、能够保障他们安全的人之下。一旦这种主权建立起来，它就不受任何臣民的制约” ［6］8，人们从而在恐惧之下获得安宁；而“只有当主权者的行为危及到臣民的生命时，臣民们才能够反抗。因为，在这种情况下，社会不能再给人们任何优于自然状态的东西” ［6］9。因此，霍布斯的契约论属于典型的“国家—个人”和“个人—个人”的“二重契约”理论。实际上，霍布斯的理论跨越了国家主义与自由主义二者。而且，这种契约的性质是“个人—个人”之间的，主权者不是契约的缔约人，而是各人共同让渡权利后的产物，对他们不承担除保障安全之外的任何义务。因此，“为了保障和平，主权者必须制定法律；而法律之所以具有权威，是因为它出于主权者的意愿” ［6］9。在洛克的契约论中，人们为定纷止争而让渡部分权利，而且“没有人能够把多于他自己所享有的权力转让给他人；也没有人能够享有对于自己或他人的绝对的专制权力”［11］，因此共同体权力的大小取决于让渡权利的目的，即保护自己和其他人，权力的边界也以全力保障个体权益为限。更为关键的是，政府和立法机关都是社会契约的缔约方，因而天然受到自然法的约束，民众也有权通过选举将立法权转交他们认为合适的新立法者 ［11］ 150-151。与霍布斯相比，洛克不仅完善了权利让渡的理论，明确民众让渡的权利不过多也不过少，而是以保障自身利益为限，这与亚里士多德以来欧洲的公正传统相一致；而且，洛克的契约论将共同体正当性的判断标准付诸自然法，重申了个体自由在自然法中的重要地位，将是否尊重个体自由、限制公共权力行使作为政府行为正当性的判断标准，使得个体自由成为法律价值的关键因素之一。卢梭则是较彻底地论述主权在民理论的启蒙思想家，但由于卢梭更重视在现代社会复归古典政治哲学语境下的城邦共同体，因而就个人自由与法律价值的关系而言，其研究价值不若洛克。
而在比较法的角度，中国实际上也曾经一直存在着朴素的契约论因素。夏勇在《民本与民权：中国权利话语的历史基础》一文中对中国古代的民本思想与民权观念进行过分析。需要明确的是，对于“民本”的解读，夏勇教授是以西方本体论为视角的，意指民为国之主体；而“民权”的概念是近代中国出现的，与“自然权利”（natural rights）相对应。(参见:夏勇.民本与民权——中国权利话语的历史基础［J］.中国社会科学,2004,(5):4-23.)他认为，“民惟邦本”（《尚书·五子之歌》）是一个关于价值法则和政治法则的判断，是关于人民主体资格与政治和发行的判断，都是讲“民为国之主体”，即主权在民；而《周易》中“汤、武革命，顺乎天而应乎人”（《周易·革·彖辞》）的表述，也指出“天命靡常，天与人归，天命之改易取决于政治和发行，政治合法性又取决于人民的福祉。倘若统治者不能保民，便丧失了继续统治的权利。推言之，民众也就有了借天易君、推翻统治者的自然权利”［12］。更重要的是，《尚书》认为，“天视自我民视，天听自我民听”，（《尚书·泰誓》）而《荀子》也提出“天之生民，非为君也。天之立君，以为民也”（《荀子·大略》）的观点，也就是说，民众的意志即上天的意志，民众的意愿即上天的意愿，由此推出了民众主张权利的合法性［13］，也就是赋予了民众推翻暴君统治的权利。从这个意义来说，在中国古代存在着朴素的契约论因素，表现在民权观念已经发育出来，而民本作为政治合法性的最高尺度，是民众权利主体资格和政治权利诉求的终极凭借。然而，由于缺乏程序法则，中国古代民本与民权观念是不完整的，长期的专制主义中央集权又制约了民治程序法则的发育。因此古代民权思想与近代民权思想的区别，“不是有与无的区别，而是多与少的区别” ［12］11。这是中国古代民本思想未能自我发育完善的一个遗憾。
四、法律价值的归宿：人权当我们把对个体自由的目光再次返归法律价值本身的时候，需要明确，当代法律的价值基础应是人本身。因此，人权这一概念如何在法律中体现，其价值又如何涵摄在法律价值当中，成为个体自由中不可缺乏的一环，同样值得关注。自由、公正、秩序都是法律价值的基本因素，而人权是这些因素背后所要保护的终极价值，因为人权是关于人之所以为人的权利范畴。同时，人权是政治、法律和道德层面的概念，可以为政治、法律和道德寻求正当性基础。因此，在当代，保护人权是法律不言而喻的工作，这是世界各国的普遍共识，也是人权价值“在现代不同历史传统、文化背景和发展水平迥异的国家及人群中获得普遍认同的根源所在”［14］。
人权有特殊人权与普遍人权的二分法，而其中的普遍人权，源自人权价值的普遍性，亦即人权中某些为他国所认同、为国际文件加以确定的基础价值也为各国所认同。有学者认为，所谓普遍人权，是指：第一，基本人权观念理应获得普遍认同；第二，基本人权理应不分差等地为所有人普遍享有；第三，尊重、保障基本人权理应成为各国普遍的共同义务。与此同时，人权确立了两大制度性普遍价值：一是确立了人与人之间的界限，奠定了现代社会人与人之间关系的基础；二是确立了人与公权力主体之间的界限，奠定了现代社会民主与宪政的基础 ［14］7。此处所指的普遍人权，实质上是自然法视野中的先于国家而存在的人权，亦即不依赖国家而成立的人权，与国家的构建无关。对此，有学者称之为“使人成其为人的人权”［15］。但是人权的内涵显然并不限于此，自然法理论中尚有“基于国家的人权”一说，也就是人成为政治公民的权利，因此也称“公民权”如中国公民在基层自治中享有的选举权与被选举权。(参见:陈伟,于浩.乡村民主选举面临的现实困境及其路径选择——基于一体化视角的分析［J］.十堰职业技术学院学报,2009,(6):37-41.)，在法国大革命中颁布的《人和公民的权利宣言》中，采取的就是这种分类法。然而，人权的分类尚有多种，如依据历史将人权划分为自由权与生存权；依据主体标准将人权划分为公性质权利与私性质权利；依据宪法将人权划分为规定人权与推定人权；依据解释学将人权“作为语言的人权”、“作为思想的人权”、“作为制度的人权”等其他分类法 ［15］99。
事实上，对人权进行分类是为了找寻保护人权的体系，而在宪制层面，人权经过法律的宣告，就等于赋予其法律的效力：第一，能够使公民免受国家的不当干涉，这就是所谓的消极人权；第二，能够使公民要求国家积极保障其权益，即积极人权；第三，能够使公民参与政治生活，即参政权。上述三种是古典人权体系的分类，即自由权、参政权和受益权。而后随着生存权入宪，社会权成为第四种人权 ［15］100。但是，社会权强调的还是公民要求国家积极作为的权利，也不妨归入受益权的范畴，因此“三种权利”说足以体现当前的人权体系。对于认识法律价值来说，认识到人权是自由权、参政权和受益权的重要性在于，第一，人权是以个人主义为核心的权利，本质是保障个体自由和私人领域不受侵犯，即保障隐私权；第二，人权要求国家保障公民的参政权利，这是民主政治的必然要求；第三，人权要求国家保障公民的利益，依据公民的请求进行相应活动，同时保障公民生存和发展的权利，这同样是民主政治的要求。因此，法律价值对人权的关注，不仅体现法律的个人自由价值，并且因为社会权的提出，同时也体现了秩序和公正方面的价值。
五、结语法律价值至今仍需要我们的研讨与分析，而以个体自由为视角，能初步勾勒出法律价值的面貌。个体自由与自然权利、自由主义和个人主义相联系，考察法律作为保障个体自由的根本价值，反映出当代西方社会法律价值的自由主义以及个人主义传统，同时反映出人权的体系，能够为法治提供先验基础。
考察西方社会的法律价值，实际上是为我国法律的价值追问提供一个有益的参照系。我国的法律制度舶来于西方法律制度，尽管我国的法律传统不同于西方，我国的国情也与西方各国相异，但这不意味着我国的法律体系能够摆脱西方法律价值的影响。只有关注西方社会的法律价值，在吸收先进的法律价值的同时，更好地将这些价值内化到自身的民族性之中，促进全民族权利意识与法律意识的增强这可以反映在最近关于纠纷解决方式的探讨，即司法裁判与调解之争。(参见:于浩,徐媛媛.法治框架下的“大调解”考略［J］.法律适用,2013,(4):118-119；于浩.行政调解与中国法律传统的契合与断裂［J］.云南大学学报(法学版),2014,(1).)；同时，在完善法律体系的过程中认识法律的本土资源，为法律价值提供自身的土壤，从而有助于发掘中国本身的法律价值，推动我国的法治建设［16］。 JS
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Further Review on the Value of Law: in the Perspective of Freedom
YU Hao
(Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)
Abstract:The traditional approach to the study of law’s value is to summarize it by applying the Begriffspyramide method. However, practicalness is the nature of law, so that the view on the value of law should break through the classical model of “subjectobject”. There is a possible way to have a further review on it, which is based on its freedom element. Firstly, in light of the individual freedom, this paper discusses the transition process of the individualism from the identity into the contract in the value of law. Then this paper argues that through the construction of a state community in the perspective of social contract theory, it is feasible to prove the effectiveness of individual freedom and to test the justification of the community. Meanwhile, in the discussion of the individual freedom, it is indispensible to review the subsumption of the value of human rights in the value of law.
Key Words: the value of law; freedom; social contract theory; human rights
本文责任编辑：龙大轩2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法学研究
文章编号：1008-4355（2014）02-0010-07