摘 要：本文试图通过对学界重要的关于法律移植相关概念的理论梳理，从法律与移植的含义，法律移植与本土化，与法律移植相关的其他几个问题三个方面进行分析，进而提出法律移植的概念。
关键词：法律移植；法律；移植；本土化
引言：英国著名比较法学家奥·凯恩——弗伦德曾表达过这样的意见，新的口号并不必然意味着新的运动。新的口号出现之前，它所表达的事物或许早已存在；一旦口号变得时髦和流行，它便难免被曲解或被滥用。[1]如果用这一论述来形容法律移植，同样十分恰当。一般社会科学研究，须从概念界定入手，因为只有概念界定清晰，才能使读者明悉作者要讨论的标的是什么，作者才能展开进一步的论述。“法律移植”由“法律”和“移植”这两个词语结合而成。下面，本文将分为法律与移植的含义；法律移植与本土化；与法律移植相关的其他问题三个部分来讨论法律移植问题，进而给出法律移植的概念。
一、法律与移植的含义
（一）法律的含义。“法律”是法律移植的客体。目前学界关于法律移植的理论对“法律”的界定主要有狭义和广义两种观点。一观点认为法律的范围包括某种具体的法律规则、法律制度，代表人物有国外的奥·凯恩-弗伦德、阿兰·沃森。他们的共同点是把“法律”看成是某一国家（或地区）的具体的规则或制度。另一种观点则认为“法律”的范围不但包括某种具体的法律规则或法律制度，而且还包括法律理论、法律观念、法律思想等，代表人物有我国学者何勤华、张文显等。他们的共同特点就是，认为“法律”的范围，不仅包括某种具体的规则或制度，而且包括法律理论、法律观念等。对于上述两种观点，笔者认为以采用狭义的观点为宜。理由如下：第一，从移植的含义来看。“移植”一词之所以优于传统使用的借鉴等词，就在于“移植”生动地反映了移植环境与被移植法律之间的复杂的相互作用与反应。第二，从事物的客观属性来看。法律移植是法律发展的方式之一，也是人们发挥其主观能动性的表现。
（二）移植的含义。张文显认为，“法律上的‘移植’显然是医学意义上的移植，而非植物学意义上的移植。”[2]我国法学界对“移植”一词的态度，经历了从忌讳，到排斥，再到普遍接受的转变。张文显认为，前几年有的学者“回避‘法律移植’的敏感性和刺激性”。[2]这主要是因为移植暗含的意思是自己的“东西”不如别人家的；而相比较之下“借鉴”则安全的多，借鉴是以别人家的东西为参照以取长补短或吸取教训。”
二、法律移植与本土化
说到移植，不得不说“本土化”。可以说，本土化是法律移植的题中应有之义以及移植是否成功的判断标准。其是指任何一个国家的法律，要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。”移植法是国外法，本国法是国内法，其形成和发展要受到一国文化的深刻影响，而且由于文化是经过长期沉淀而成，深深扎根于人们的头脑之中，它甚至其形成和发展也不以人的主观意志为转移。因此，本土化的深层次的，也是最难解决的冲突是两种文化的冲突。
三、与法律移植相关的其他问题
（一）法律移植的界线。法律继承是法律纵向的承继，法律移植是法律横向的迁移。那么这个迁移的界线是什么？目前学者们主要有以国家为界限；以国家或民族为界限；以文化为界限；以国家或地区为界限四种观点。笔者赞同以国家或民族，因为这种划分方法简单明了。
（二）法律移植是否包含效果。按照法律移植是否包含效
果，可以分为包含效果与不包含效果两种不同的观点。笔者认为法律移植包含效果。这是因为，我们移植国外的法律，不是为了移植而移植，而是因为移植这一法律能对我国的经济、社会发展起到良好的效果。
（三）法律移植是否为有意识的活动。至于法律移植是否为有意识的活动，很多学者并没有明确论述过这个问题，但是从他们给出的法律移植的定义可以推断出他们关于这个问题的观点。如：奥·凯恩-弗伦德认为，“法律移植是一国‘采纳’另一国法律制度的问题”，显然是认为法律移植是有意识的活动。阿兰·沃森认为，“法律移植——即一条法规，或者法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移”，显然，从这个定义可以推断出法律移植并非一定是有意识的活动。
笔者认为，法律移植是一种有意识的活动。理由如下：第一，从词源意义上讲，移植一词来源于植物学与医学，无论是植物学还是医学意义上的移植，均为有意识的活动。第二，人类的绝大部分活动都是有意识的，虽然不可以否认有不受意识支配的活动的存在，但是作为高度组织化、精细化的法制建设活动之一的法律移植，不大可能是无意识的活动。因此，法律移植是一种有意识的活动无疑。
结论：通过上文的理论梳理和论述，我们不难得出法律移植的概念如下：即法律移植是指，一个国家或地区，引进吸收其他国家或地区、国际组织的法律规则、原则、制度、概念等，经过本土化，与本国文化逐步融合，为本国人民所接受，并实际发挥效果的过程。
参考文献：
[1] 贺卫方.比较法律文化的方法论问题[J].中外法学，1992，（1）：30-35.