学生的管理属于内部行为(私人行政)而不是公共行政,因而高校不能成为行政主体,也不应该成为行政诉讼的适格被告。所以,学校与教师、学校与学生的法律关系就不是行政法意义上的行政法律关系,而只能是民事法律关系;学校与教师之间、学校与学生之间所发生的纠纷也就只能是民事纠纷,而不是行政法律纠纷。混合权力(利)说认为,对高校自主权权力(利)性质的界定,将高校自主权简单划分为高校对人的行为自主权和高校对物的行为自主权两大类,针对不同类型进行区分。高校对人的行为管理权,可以主要采取“实质说”和“强制说”的标准加以区分:前者按照高校与当事人是处于平等的法律地位还是处于服从的、不平等法律地位来划分,后者按照双方是自由协商、意思自治还是一方强制、另一方被动服从来划分。如果高校和当事人地位平等,双方是自由协商,那么此时产生的管理权应视为私权利(如高校招聘教师就是典型的私权利行使行为);如果高校与当事人地位不平等,是基于强制命令而不是基于自由协商而产生的管理权,就应视为公权力(如学校开除学生的权力行使行为)。高校对物的行为自主权由于不存在双方地位和意思表示问题,其性质的划分可以参考“利益说”。如果高校对于某项事、物的管理涉及公共利益,即该行为除了涉及私人利益之外,还涉及第三方或公众的利益(如专业的设置),那么该管理权就是公权力的行使;反之则应当属于私权利的行使。笔者认为,大学办学自主权来源于大学本身,是权利而不是权力;大学办学自主权是社会团体固有权利,而不是法律授予之权。因为它是大学作为社会组织体的固有权利,因而,除法律明确禁止或者限制外,大学自主权的界限遵循一般民事权利的规则,即法无明令禁止即可为。
一、新中国成立以后至1978年:
公立高校与政府的法律关系
新中国成立之初,政府把高等教育列为教育事业发展的重点,在充分借鉴苏联的管理模式和教学方法的基础上,通过一系列法律和政策,建立了中央高度集权的高等教育管理体制。
1950年5月5日,中央政务院颁布《各大行政区高等学校管理暂行办法》明确指出:“为了更有效地管理全国高等学校,除华北地区高等学校由中央教育部直接领导外,各大行政区高等学校暂由各大行政区教育部或者文教部代表中央教育部领导。各大行政区高等学校的重要方针,除由中央教育部做一般性统一规定以外,各大行政区教育部或者文教部亦得作适应地方性之规定,但须报中央教育部核准后始得实施”。1950年7月28日,政务院通过《关于高等学校领导关系的决定》,强调“全国高等学校以由中央人民政府教育部统一领导为原则”。“中央人民政府教育部对全国高等学校(军事学校除外)均负有领导责任,各大行政区或军政委员会或文教部均有根据中央统一的方针政策,领导本区高等学校的责任。”1950年8月14日,政务院颁布新中国第一个《高等学校暂行规程》,进一步规定了中央对大学及其内部学科设置的管理权。《规程》明确:“大学及专门学院的设立与停办,由中央人民政府教育部报请中央人民政府政务院决定之。”“大学及专门学院设立若干学系,其设立或变更由中央教育部决定之。”“大学如有必要,得设立学院,并在学院内设若干学系;学院及学系的设立或变更,由中央教育部决定之。”1953年5月29日,政务院又通过了《政务院关于修订高等学校领导关系的决定》,重申:“为使高等教育密切联系实际,有计划的培养各类建设人才,以适应国家大规模经济建设的需要,中央人民政府高等教育部必须与中央人民政府各有关业务部门密切配合,有步骤地对全国高等学校实行统一与集中的领导。”“凡中央高等教育部所颁布的有关全国高等教育的建设计划(包括高等学校的设立与停办,院系及专业的设置、招生任务、基本建设任务)、财务计划、财务制度(包括预决算制度、经费开支标准、教师学生待遇等)、人事制度(包括人事任免、师资调配等)、教学计划、教学大纲、生产实习教程以及其他重要法规、指示或命