案件回放
2012年，一起医疗事故纠纷的案件引起了法律人的关注，原告家属状告医院在对患者吴萧鸣的诊疗过程中，违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，允许未取得护士执业证书的人员从事诊疗技术规范规定的护理活动，导致吴萧鸣产生严重的药物过敏反应。而且医院在对吴萧鸣进行抢救过程中，判断失误，延误抢救时机，最终导致吴萧鸣经抢救无效死亡，并且违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案。认为医院存在严重的过错，其行为侵犯了吴萧鸣的生命健康权，对原告及其他亲属造成了严重的精神损害，被告应对吴萧鸣的死亡承担全部责任。医院方作为被告提出抗辩，其抗辩理由是： 1、患者死亡是其本身病因“心梗”导致“心室颤动”，与医方医疗行为无因果关系。2、对患者的抢救治疗符合诊疗规范。3、医治的护士在2010年5月取得护士资格证书、护士执业证书，且护士并不是单独从事护理活动，参与抢救的护士执行医嘱过程中没有过错。4、原告没有证据证明医疗机构伪造、篡改、隐瞒病案。5、在救治患者的整个过程中，医务人员均按照国家及卫生部相关法律、法规诊疗规范、规章从事诊疗活动。6、原告拒绝医疗事故鉴定，应承担不利的后果。原告拒绝参加医疗事故鉴定，按照《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定：……当事人任何一方不予配合，影响医疗事故鉴定的，由不予配合的一方承担责任。7、医疗过错鉴定证明被告方不存在医疗过错。根据江西济源司法鉴定中心情况说明：现有的材料不能对医院在诊疗过程中有无医疗过错进行鉴定。现在没有证据证明医疗机构有过错，所以医疗机构不承担责任。
最后，该案经法院审理查明认为，原告方亲属因身体不适至被告处治疗，双方已形成医患关系。被告在对患者的诊治过程中，本应认真按照相关法律法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定仔细的对患者进行检查治疗，但被告未尽该职责、存在一定的医疗过错：
第一，被告对患者病情变化的认识方面以及在患者病情恶化后的告知方面存在一定的过失，被告未能及时跟患者家属交流交待病情，告知家属可能存在的风险，未让家属签字，医嘱未及时更改病危，在诊疗、抢救过程中存在一定的失误，对患者接受治疗及延缓生命过程中起着相应的负面作用，致使患者家属难以接受其突然死亡的现实，在引起纠纷的发生上被告存在相应的责任。
第二，被告在诊疗过程中指派未取得护士执业证书的人员参与了患者诊疗，违反了《中华人民共和国护士管理办法》第十九条第一款：“未经护士执业注册者不得从事护士工作。”的规定以及《护士条例》第二十一条：“医疗卫生机构不得允许下列人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动：（一）未取得护士执业证书的人员”的规定，在护士护理方面存在一定的过错。
第三，患者经抢救无效死亡后，被告并未及时告知家属进行尸检，违反了《江西省医疗事故争议中尸检工作管理规定》第八条：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议时，医疗机构应当及时告知家属在患者死亡48小时内进行尸检。”的规定。导致原告对死者尸体进行了火化入葬，并直接导致江西济源司法鉴定中心以“某某某（此处隐去患者姓名，编辑注）死亡后未能做尸体解剖以明确死亡原因’’为由退回鉴定，在查明患者死亡原因方面被告应承担相应的责任。
综上，被告应承担相应的侵权民事赔偿责任，被告无过错的抗辩，不予采信。原告主张被告违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，导致患者产生严重的药物过敏反应以及被告违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案，由于未提供相应的证据，法院不予采信。
据此，经综合考虑被告的医疗过错程度、过错行为在此次医疗损害发生的原因力及参与程度、医疗损害结果与患者自身疾病状况之间的关系、医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素，本院酌定被告承担40%的赔偿责任。原告主张被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费，符合法律规定。但其请求赔偿精神抚慰金的数额偏高，应根据侵权人的过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等因素酌定。
法院判决的理论或实践价值
（一）理论分析
医疗侵权损害是一种典型的民事侵权行为，应该符合医疗损害责任的归责原则和责任构成的一般理论要求。
根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任采取过错责任原则。医疗损害赔偿责任的构成需要符合以下四方面的要素：违法行为，损害后果，因果关系，主观过错。只有在这四方面要素同时具备的情况下，医疗损害赔偿责任才能成立，医疗机构才应当承担赔偿责任。
1、医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为。这是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一。这一要件事实上包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医护人员，必须发生在诊疗活动过程中，同时必须存在违法行为。
2、必须对患者造成了损害后果。“无损害则无责任”，只有在损害后果发生的情况下，才考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。损害后果必须是法律明确规定的后果，必须是侵害了患者的受法律保护的合法权利。
3、医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间存在因果关系。因果关系是侵权责任构成中非常重要的一个方面，反映的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，是医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间客观上存在的联系。其中，医疗机构及其医护人员的违法行为发生在前，患者的损害后果发生在后，前者是后者发生的原因，后者是前者引起的结果。这种因果关系是客观存在的而非虚幻的，是从医学知识出发分析必然发生的而不是可能发生的。实践中对医疗纠纷中因果关系的判定是专业性极强的问题，很多情况下必须借助于医学会等专业鉴定机构的鉴定才能确定。
4、医疗机构及其医护人员主观上存在过错。这是医疗损害责任构成的主观要件，表现了医疗机构及其医护人员的侵害行为在主观上的应受责难性。过错是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。按照侵权责任法的有关规定，医疗机构及其医务人员存在过错需要由患者一方承担举证责任，即由患者一方提供证据证明医疗机构及其医务人员的行为存在主观过错。
（二）实践价值
1、明确对《侵权责任法》 第58条规定三种推定医疗机构存在过错情形的司法运用。
（1）《侵权贵任法》 第58条规定主要考虑到患者一方证明医疗机构主观过错的困难，其目的在于减轻患者的举证责任，平衡医患双方的权利。
（2）推定医疗机构及其医务人员有过错，但过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。对于第58条规定的三种情形的认定涉及的是关于鉴定检材的认定。当患者有损害并且确实存在以上三种情形之一的，推定医疗机构有过错，但不能直接推定过错医疗行为和患者损害后果之间存在因果关系，是否存在因果关系以及责任度等仍应通过鉴定予以证明。
在普遍的司法判决实践中，一些法院对于病历资料缺陷的案件一般仍按照程序进行鉴定，有的案件在遇到患方坚持不肯鉴定的情况下，法院依法予以驳回起诉。但是，仍有个别法院不经过鉴定直接推定医方承担全部责任，这对于解决医疗纠纷效果并不好，引发更多的患方找各种理由拒绝鉴定，也给法院的审理工作带来困难和混乱。为此，建议对于病历资料的缺陷是否影响对医疗行为责任的判定、是否影响对因果关系的判定、是否影响对原因力（责任程度）的判定，均应当通过鉴定机构按程序交由专家们合议后认定。当然由于病史缺陷造成无法鉴定的，医院应承担责任。
2、构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式。
在长期以来的司法实践中，各地涉及医疗赔偿纠纷中确定医疗行为有无过错的司法鉴定，既有医学会医疗事故技术鉴定，也有根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》启动的法医鉴定，导致医疗技术司法鉴定存在鉴定模式多元化的问题，严重影响案件的公正、有效处理。2010年，《侵权责任法》颁布实施后，部分省市法院部门会同当地卫生局、市医学会进行了多次讨论，颁布了法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的指导性规定，对医疗损害鉴定工作作出了相关具体规定，为构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式打下了较好的基础。
规范医患关系法律处理的建议
医患关系是民法规制下的重要社会关系，良好的医患关系对于社会的稳定具有重大意义，相反畸形的医患关系会导致医疗侵权，引发医患矛盾。为进一步改善医患关系，规范医疗法律行为，提出以下建议：
1.机制保障方面，进一步规范双方协商调解制度，完善第三方调解制度建设，把纠纷化解在基层，化解在萌芽；
2.经济保障方面，努力完善医疗损害责任保险制度，同时完善医疗保障制度，建立科学合理的风险防范机制；
3.司法技术方面，按照司法鉴定有关要求，进一步加强医学会医疗损害司法鉴定制度建设；
4.行业保障方面，加大医德医风教育，加强医疗技术培训和医疗安全防范制度建设；
5.社会保障方面，加强社会舆论宣传，正面反映医疗行业的特殊性、专业性、艰辛度，加强沟通理解；
6.制度保障方面，适时出台有关调整医患关系的地方性法规或规范性文件，建立健全医患纠纷预防和调解的法律制度。
（徐昌，上海交通大学凯原法学院2013级法学硕士研究生。）